Dictamen N° 105592/2021

Nº E105592 Fecha: 14-V-2021 La Contraloría Regional de Atacama ha remitido la presentación de la Municipalidad de Caldera, por la que consulta si se ajusta a derecho desvincular a los funcionarios de los Departamentos de Administración de Educación Municipal (DAEM) -sujetos al Código del Trabajo-, no traspasados al respectivo Servicio Local de Educación Pública (SLEP), mientras gocen de licencia médica. Por su parte, doña Leda Troncoso Cabañas, funcionaria del DAEM de Copiapó, afecta a las normas del citado código, reclama que se le notificó del término de su relación laboral a contar del 31 de diciembre de 2020, no obstante estar gozando del permiso médico antes indicado. Requeridos al efecto, la Dirección de Educación Pública, el Ministerio de Educación, el Servicio Local de Educación Pública de Atacama y la Municipalidad de Copiapó informaron en la materia. Sobre el particular, el artículo trigésimo octavo transitorio de la ley N° 21.040 -que crea el Sistema de Educación Pública-, regula el traspaso del personal municipal de los DAEM a los Servicios Locales, preceptuando en su numeral 1, en lo que importa, que una vez nombrado en su cargo, el Director Ejecutivo del Servicio Local llamará a concurso, en el cual solo podrá participar el personal antes señalado que ha estado cumpliendo funciones en las municipalidades o corporaciones municipales cuyo territorio sea de competencia del Servicio Local al 30 de noviembre de 2014, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo octavo transitorio. A su vez, la letra f) del referido numeral, añade que el Director Ejecutivo del SLEP respectivo dispondrá el traspaso de los funcionarios seleccionados, mediante resolución dictada al efecto, debiendo comunicar a la correspondiente entidad empleadora el personal que ha resultado seleccionado. La fecha de la resolución antedicha fijará la fecha de traspaso de los funcionarios seleccionados. El numeral 2 del mismo precepto legal previene que, por el solo mérito de cesar una municipalidad o corporación municipal en la calidad de sostenedor de establecimientos educacionales, se entenderán traspasados los funcionarios seleccionados, según lo dispuesto en los literales anteriores. A continuación, el inciso segundo del numeral 3 prevé, en lo que interesa, que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 18.883, excepcionalmente las municipalidades estarán facultadas para reubicar en otras funciones a los trabajadores que por cualquier causa no hubieren sido traspasados al Servicio Local correspondiente. Dicho personal continuará afecto al régimen laboral al que se encontraba sujeto con anterioridad al ejercicio de esa facultad. Enseguida, su inciso tercero establece que en el evento que se produjese la desvinculación de trabajadores municipales que se desempeñen en los DAEM o en corporaciones municipales que estén prestando servicios desde a lo menos tres años antes del traspaso del servicio educacional, y que no fueren traspasados a los Servicios Locales, serán indemnizados de acuerdo a los contratos de trabajo respectivos, con cargo fiscal. Añade ese precepto que la Ley de Presupuestos del Sector Público fijará los recursos que anualmente podrán destinarse a estos efectos, así como los requisitos y procedimientos necesarios para que el Fisco solvente el pago de tales indemnizaciones. Como es posible advertir, los municipios pueden optar por reubicar en otras funciones a los trabajadores de los DAEM que, por cualquier causa, no fueren traspasados a los Servicios Locales, quedando en tal situación bajo el mismo régimen laboral -esto es, el Código del Trabajo-, o bien, desvincularlos, otorgándoles la correspondiente indemnización acorde con sus contratos de trabajo, financiada con recursos fiscales. Ahora bien, del texto legal reseñado se desprende que la referida desvinculación es de aquellas que se comprenden dentro de la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, prevista en el inciso primero del artículo 161 del código del ramo y, por ende, da origen, cumpliéndose las condiciones legales, a la indemnización por años de servicio que contempla el artículo 163 del aludido ordenamiento. En tal contexto, es menester tener presente que según el inciso final del mencionado artículo 161, la causal de que se trata no podrá ser invocada respecto de aquellos que gocen de licencia médica por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. Así entonces, dado que el legislador consagró expresamente la limitación descrita, cabe concluir que es improcedente poner término a la relación laboral de los funcionarios de los DAEM, regidos por el Código del Trabajo, no traspasados a un Servicio Local y que los municipios hayan optado por no reubicar en otras funciones, encontrándose con licencia médica. En este orden de consideraciones, es útil recordar que, entre otros, el dictamen N° 96.709, de 2015, ha manifestado que solo es posible aducir la causal de necesidades de la empresa a contar del día siguiente a la expiración de la licencia médica o de sus respectivas prórrogas, para materializarse treinta días después, salvo que se pague una indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. En consecuencia, no procedió que la Municipalidad de Copiapó haya notificado del cese de sus servicios a la señora Troncoso Cabañas mientras ella se encontraba con licencia médica, razón por la cual deberá ajustar su proceder a las conclusiones vertidas precedentemente, e informar al efecto a la Contraloría Regional de Atacama dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República