Dictamen N° 10601/2011

N° 10.601 Fecha: 18-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Altamira González, ex funcionario del Departamento de Salud de la Municipalidad de Lo Barnechea, solicitando un pronunciamiento acerca de diversas materias relacionadas con su traspaso a la ley N° 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, y su posterior desvinculación del municipio, en virtud del artículo 48, letra i), del citado texto legal. Ahora bien, en lo concerniente a lo señalado por el recurrente en orden a que en el cálculo de las remuneraciones que efectuó el municipio con motivo de su traspaso, no fueron consideradas las horas extraordinarias que realizó al amparo del Código del Trabajo, cabe anotar, en primer término, que el inciso primero del artículo tercero transitorio de la ley N° 20.250, ordena el traspaso, por una sola vez, a la dotación de la correspondiente entidad administradora de salud comunal del personal contratado que, al 1 de septiembre de 2007, desempeñe funciones que, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 1° de esta ley, les haga aplicable la ley N° 19.378. Su contrato será a plazo fijo o indefinido según la naturaleza del contrato que tenían a la fecha del traspaso. Agrega el inciso segundo del citado artículo tercero transitorio, que dicho traspaso se efectuará, en el plazo que indica, en el nivel y categoría que les corresponda, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 13 de la ley N° 19.378, su experiencia y la capacitación que para este efecto puedan acreditar. Como puede advertirse, a contar de la fecha en que se ordenó el traspaso del personal regido por las normas del Código del Trabajo, la relación laboral de dichos servidores varió de contractual a estatutaria, por lo que pasaron a regirse por un nuevo régimen jurídico, incluyendo, en lo que interesa, el relativo al sistema remuneratorio. En este contexto, el artículo cuarto transitorio de la citada ley N° 20.250, dispone que el cambio en el régimen jurídico que experimenten los trabajadores traspasados, no podrá significar en ningún caso disminución de las remuneraciones que percibían al 1 de septiembre de 2007, con los reajustes correspondientes. Cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria, la que se absorberá por los futuros aumentos de remuneraciones que correspondan a los funcionarios, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los servidores del sector público. Del tenor de la disposición transcrita, se advierte que el legislador contempló una norma de protección de las remuneraciones, que los funcionarios percibían de conformidad con el Código del Trabajo, dejando establecido que el nivel remuneratorio que debían conservar, es aquel correspondiente al 1 de septiembre de 2007, incluyendo los reajustes respectivos. Pues bien, para los fines de resolver la situación planteada por el peticionario, es necesario remitirse al inciso primero del artículo 41 del Código del Trabajo, que señala que se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo, no constituyendo tales, las que se indican en el inciso segundo de dicho precepto. A su turno, el artículo 42 del aludido cuerpo laboral previene que constituyen remuneración, entre otras, el sobresueldo, consistente en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo. Siendo ello así, la jurisprudencia de este Organismo Contralor, contenida en el dictamen N° 27.448, de 2010, ha concluido que de conformidad con la preceptiva recién anotada, la retribución de la jornada extraordinaria se encuentra comprendida dentro del concepto de remuneración que contempla dicho ordenamiento y, por ende, debe ser incluida al fijar las remuneraciones que los servidores de la especie tienen derecho a mantener con posterioridad a su traspaso al régimen estatutario previsto en la ley N° 19.378. En consecuencia, ese municipio deberá efectuar, a la brevedad, la reliquidación a que haya lugar, para cuyos efectos debe incluir en el cálculo de las remuneraciones percibidas por el señor Altamira González al 1 de septiembre de 2007, el monto correspondiente a las horas extraordinarias. Enseguida, en lo que respecta a la circunstancia de que con motivo del traspaso, el municipio le adeudaría el monto correspondiente a la bonificación sustitutiva de las asignaciones de colación y movilización, establecida en el artículo 4° de la ley N° 18.717, es del caso hacer presente que esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N°s. 19.196, de 1998 y 53.173, de 2007, ha señalado que el mencionado beneficio es aplicable al personal municipal que cumple funciones en la atención primaria de salud municipal, por aplicación supletoria del artículo 97, letra f), de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 4° de la aludida ley N° 19.378. Por lo tanto, cabe colegir que al recurrente le asiste el derecho a percibir la bonificación reclamada; ello, en la medida que el derecho al cobro no se encuentre extinguido por el transcurso del plazo de prescripción de seis meses, contemplado en el artículo 98 de la referida ley N° 18.883 -aplicable supletoriamente en virtud de lo establecido en el precitado artículo 4°-, circunstancia que habrá acontecido en la eventualidad que el interesado haya interrumpido dicho término legal, reclamando oportunamente su pago ante el municipio, por cuanto la alegación de la especie fue deducida ante esta Entidad de Control con posterioridad al vencimiento del plazo en comento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.999, de 2010). Por otra parte, en relación a lo alegado por el interesado referente a que a su desvinculación del municipio por la causal contemplada en el artículo 48, letra i), del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, la autoridad alcaldicia le hizo aplicable la normativa contenida en ese texto estatutario y la del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, excluyendo aquélla establecida en el Código del Trabajo -según la cual le habría correspondido la indemnización prevista para aquellos casos en que no se da anticipadamente el respectivo aviso-, menester es hacer presente que el inciso primero del artículo quinto transitorio de la ley N° 20.250, dispone que el cambio del régimen jurídico que signifique la aplicación de la ley N° 19.378 respecto de los funcionarios que, a la fecha de entrada en vigencia de esa ley, pasen a formar parte de una dotación de personal, no importará término de la relación laboral para ningún efecto, incluidas las indemnizaciones por años de servicio que pudieren corresponder a tal fecha. Agrega, el inciso segundo del mismo precepto legal, que los trabajadores a que se refiere el inciso anterior, que no hubieren pactado indemnización a todo evento en conformidad al artículo 164 del Código del Trabajo y que cesen en funciones por la causal establecida en el artículo 48, letra i), de la ley N° 19.378, tendrán derecho a la indemnización respectiva, computando también el tiempo servido hasta la fecha del cambio de régimen jurídico que dispone esta ley. En ningún caso la indemnización podrá exceder de 11 meses. Si tales trabajadores hubieren pactado indemnización a todo evento de acuerdo con el artículo 164 del Código del Trabajo, tendrán derecho a conservar el sistema de indemnización pactada, la que se regirá por las normas del citado artículo 164. En este contexto, esta Contraloría General en el dictamen N° 53.982, de 2009, ha precisado que el citado inciso segundo establece una forma de protección excepcional respecto a la indemnización por años de servicios que pudiere corresponder a dichos trabajadores, restringida únicamente a los casos que indica, esto es, cuando hubieren pactado indemnización a todo evento conforme al artículo 164 del Código del Trabajo, y cuando cesen en funciones por la disminución o modificación de la dotación, conforme al artículo 48, letra i), de la ley N° 19.378. Como puede advertirse, los servidores que fueron traspasados al régimen estatutario de la ley N° 19.378, por aplicación de la ley N° 20.250, que al cesar en sus funciones se encuentran en una de las dos situaciones contempladas en el analizado inciso segundo del artículo quinto transitorio, sólo pueden gozar de la indemnización por años de servicios que esa disposición establece. Por lo tanto, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que al peticionario no le asiste el derecho a impetrar la indemnización que reclama, por cuanto a la data del término de su relación laboral se regía por la ley N° 19.378, estatuto jurídico que no contempla norma alguna que permita la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Código del Trabajo. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante