Dictamen N° 75322/2012

N° 75.322 Fecha: 04-XII-2012 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido a esta Contraloría General una presentación de la Municipalidad de Arica, por la que solicita se le informe si procede acoger el reclamo de una profesional del Departamento de Salud de esa entidad edilicia, respecto del pago de horas extraordinarias que ha realizado en hospitales de la octava región, en el marco de un convenio por el cual se la comisionó a participar en el programa “Misión de Estudio para la Formación de Médico Especialista”, cuyo plan exige el cumplimiento de turnos efectuados semanalmente en horarios nocturnos y en días sábados, domingos y festivos. Expone la autoridad comunal, en síntesis, que la unidad de control de ese municipio considera que no procede efectuar el pago, ya que dichas horas no habrían sido autorizadas en forma previa como exige la ley; que ellas se efectuaron en un período anterior a la entrada en vigor del convenio respectivo, y que además, en su opinión, el derecho a requerir tal retribución estaría prescrito. Por su parte, se ha dirigido a esta Entidad de Control el señor Leonardo Espinoza Lagos, quien, en representación de la afectada, doña Karen Espinoza Kawanabe, reclama el pago de la aludida asignación por parte de la citada entidad edilicia, estimando que, en la especie, corresponde aplicar el criterio contenido en el dictamen N° 13.227, de 2011, de este origen. Al respecto, según los antecedentes tenidos a la vista, consta que la interesada, médico cirujano dependiente del Departamento de Salud de la Municipalidad de Arica, fue seleccionada, en el marco de un convenio celebrado con fecha 22 de junio de 2011, entre aquel municipio y el Servicio de Salud Arica, para participar en el programa de especialización “Misión de Estudio para la Formación de Médico Especialista”, impartido por la Universidad de Concepción, convención que fue aprobada por decreto alcaldicio exento N° 7.149, de 7 de octubre de 2011 y por la resolución N° 1.521, de 5 de agosto de 2011, del señalado Servicio de Salud. Asimismo, es posible establecer que el programa de estudios de dicha funcionaria tiene una duración de tres años y que aquella se encuentra desarrollándolo desde el 1 de abril de 2011; y, que sus actividades contemplan un horario de 44 horas semanales diurnas más 28 horas de turno semanales (nocturnas, fines de semana y/o festivos), según se advierte de la certificación otorgada por la jefa del “Programa de Residentes Becarios de Pediatría de la Facultad de Medicina” de la referida casa de estudios. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 43 de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, permite a las entidades administradoras de salud del sector municipal, celebrar convenios de intercambio transitorio de funcionarios, tanto con otras entidades municipales, como con instituciones del sector público y del sector privado, con el objeto de favorecer la capacitación de su personal. Añade el inciso segundo del precepto legal en comento, que los profesionales que indica -entre los que se incluye a los médicos cirujanos-, podrán participar en concursos de misiones de estudio y de especialización, durante todo su desempeño funcionario. Dicha participación consiste en comisiones de servicio, con goce de remuneraciones y con obligación de retornar a su cargo de origen, por lo menos por el doble del tiempo que esta haya durado. A su turno, el artículo 11 de la ley N° 19.664, que Establece Normas Especiales para Profesionales Funcionarios que indica de los Servicios de Salud y modifica la ley N° 15.076, previene -en lo pertinente- que tales servidores regidos por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal podrán acceder a programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezcan los Servicios de Salud o el Ministerio, en los términos fijados en el artículo 43 de la citada ley N° 15.076, para lo cual requieren haberse desempeñado en el nivel primario de atención en uno o más Servicios de Salud o en establecimientos de salud municipal, por un lapso no inferior a tres años. Enseguida, según lo dispuesto en el artículo 15 del decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud, Reglamento sobre Acceso y Condiciones de Permanencia en Programas de Especialización a que se refiere la anotada ley N° 19.664, las actividades asistenciales que, debidamente supervisadas, deba cumplir el profesional en proceso de especialización, se desarrollarán fundamentalmente en el establecimiento al cual ha sido comisionado, añadiendo su inciso segundo, que “sin perjuicio de la jornada contratada, los profesionales deberán cumplir los turnos nocturnos, en sábados, domingos o festivos que deban realizar de acuerdo a la regulación del respectivo programa establecido por la Facultad correspondiente u órgano formador.”. A su vez, y de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 13.227, de 2011, las comisiones de estudio son una especie de comisión de servicio consistente en obligaciones que se imponen al funcionario con respecto a labores de perfeccionamiento o capacitación relacionadas con la naturaleza y fines del organismo que las ordena y con las labores que el servidor debe desarrollar de acuerdo a su cargo, de manera que su cumplimiento corresponde al ejercicio del empleo que ocupa en el organismo de origen, cuya propiedad conserva. Por las consideraciones expuestas, cabe concluir que, en la especie, resulta aplicable el criterio contenido en el citado pronunciamiento N° 13.227, de 2011, de este Órgano Fiscalizador, en orden a reconocer como uno de los derechos estatutarios del funcionario objeto de tales comisiones, la percepción de las remuneraciones correspondientes, de lo cual se sigue que en aquellos casos en que se comisione a un servidor para el desarrollo de un programa de especialización que comprende actividades permanentes que exceden la jornada ordinaria, tendientes a dar cumplimiento a los objetivos curriculares de esos estudios, es forzoso indicar que aquellas tienen que ser compensadas, en los términos que lo autoriza la preceptiva estatutaria que regula la materia, por aquel organismo al que pertenece el funcionario, en el caso en análisis, por la Municipalidad de Arica. No obstante lo anterior, resulta necesario referirse a las objeciones planteadas por la unidad de control municipal para proceder al referido pago. En primer término, en cuanto a la falta de aprobación previa de la realización de las horas extraordinarias por las que se consulta, es dable señalar que el municipio, al suscribir el convenio pertinente, ha dado su aprobación al aludido pago de remuneraciones, con pleno conocimiento de las obligaciones que la afectada debía cumplir conforme al programa de especialización, particularmente en lo que atañe a las jornadas de desempeño en que debían desarrollarse las tareas asistenciales que comprende la malla curricular respectiva. A continuación, acerca de la circunstancia de haberse suscrito y sancionado la convención analizada, con posterioridad al inicio de la ejecución de las actividades desarrolladas por la interesada, lo cual infringe lo dispuesto en el artículo 52 de la ley N° 19.880 -que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, conforme al cual los actos administrativos no deben dictarse con efecto retroactivo, salvo en las situaciones de excepción que reconoce ese precepto, cabe indicar que ello no debe entenderse como un obstáculo para proceder al pago requerido, toda vez que dicho error de la Administración no puede invocarse por esta para eximirse de cumplir con el otorgamiento de un beneficio legal, resultando perjudicados quienes no tuvieron responsabilidad o participación alguna en su actuar (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 2.888, de 2010 y 42.801, de 2012, ambos de este origen). Por último, cabe precisar que el primer reclamo efectuado por la peticionaria respecto de las horas extraordinarias cuyo pago impetra ante ese municipio, se remonta al 26 de julio de 2011, por lo que el mismo ha sido apto para interrumpir la prescripción, en los términos previstos en el artículo 98 de la ley N° 18.883, texto legal supletorio, en la especie, según prevé el inciso primero del artículo 4° de la citada ley N° 19.378 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 10.601, de 2011, de esta Entidad de Control). En consecuencia, es necesario concluir que el criterio contenido en el dictamen N° 13.227, de 2011, es aplicable a la comisión de estudios ordenada por la Municipalidad de Arica, a favor de doña Karen Espinoza Kawanabe, por lo que corresponde a esa entidad edilicia regularizar el pago de las horas extraordinarias cumplidas por la interesada, en el marco del referido convenio a que se ha hecho referencia, debiendo informar de ello a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota en el plazo de 15 días, contados desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República