Dictamen N° 10775/2011

N° 10.775 Fecha: 21-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la diputada doña Denise Pascal Allende, consultando sobre la situación que afectaría a los ex directores regionales del Instituto de Desarrollo Agropecuario en relación a las indemnizaciones que les corresponderían en su calidad de funcionarios seleccionados mediante el Sistema de Alta Dirección Pública. Manifiesta que dichos funcionarios se habrían visto afectados por el cambio jurisprudencial producido por el dictamen N° 34.842, de 2010, de esta Contraloría General, que estableció un nuevo criterio en cuanto a la manera de calcular la indemnización que les corresponde a los funcionarios adscritos al mencionado Sistema en virtud del artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882. Argumenta que lo que correspondería sería que dicho cálculo se siguiera realizando conforme a los criterios establecidos con anterioridad, aludidos en los instrumentos que dieron origen a sus nombramientos e incluso en las resoluciones de aceptación de las renuncias respectivas. Por su parte, el Director Nacional del Instituto de Desarrollo Agropecuario consulta si corresponde computar el tiempo servido en virtud de las designaciones de carácter transitorio y provisional reguladas en el artículo quincuagésimo noveno de la ley antedicha, a efectos de calcular la indemnización prevista en el artículo quincuagésimo octavo del mismo cuerpo legal. Asimismo, solicita se aclare si los altos directivos públicos tienen derechos adquiridos, en razón de la normativa y los perfiles de los cargos aplicados al momento de su nombramiento, que permitan pagar la indemnización aludida por todo el tiempo servido en la institución, y no de la forma en que se indica en el dictamen aludido. Al respecto, el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, que Regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, establece que "Cuando el cese de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por el término del periodo de nombramiento sin que este sea renovado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización contemplada en el artículo 148 de la ley N° 18.834". Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado, mediante el dictamen N° 34.842, de 2010, que la indemnización en comento ha sido establecida en razón del cargo de alto directivo público y, por tanto, sólo favorece a los funcionarios que se han desempeñado en tal carácter, de modo que en el cálculo de dicho beneficio económico únicamente debe contabilizarse el tiempo en que el servidor ha prestado servicios en calidad de alto directivo público en la respectiva institución. En el mismo sentido, el dictamen N° 69.725, de 2010, ha precisado que las plazas afectas al sistema de Alta Dirección Pública sólo generan el derecho a la indemnización referida, respecto de aquel cargo que se encontraba ejerciendo el funcionario afectado al momento del cese, no pudiendo invocarse para su otorgamiento y cálculo otros cargos de dicho sistema ejercidos en la misma institución o en otra cualquiera, o el ejercicio del mismo cargo producto de anteriores procesos de nombramiento. Dicha argumentación se basa, precisamente, en los presupuestos en que se apoya el mencionado artículo quincuagésimo octavo al establecer el beneficio aludido. En efecto, se puede apreciar que las dos situaciones que dan lugar a la indemnización que se estatuye -por un lado, la petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación y, por el otro, el cese producido por el término del periodo de nombramiento sin que este sea renovado- hacen referencia, no sólo de manera expresa a la especie de cargos mencionados, sino a dos casos que se presentan, específicamente en relación a los altos directivos públicos, atendida la duración temporal fijada de antemano para esos cargos en el artículo quincuagésimo séptimo del cuerpo legal en comento, el cual indica, en lo que interesa, que "Los nombramientos tendrán una duración de tres años", pudiendo renovarse fundadamente, hasta dos veces, por igual plazo, en las condiciones que señala. Precisado lo anterior, y en lo que respecta a la designación transitoria y provisional en un cargo de Alta Dirección Pública, cabe señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, ésta constituye una forma especial y excepcional de proveer, directamente por la autoridad, una plaza de alto directivo público que se encuentra vacante, bajo el supuesto de concordancia con el perfil requerido para el cargo, en tanto se haya dado inicio al proceso de selección respectivo contemplado en el Párrafo 3° del Título VI del texto legal citado y se cumplan los demás requisitos legales exigidos al efecto, tal como se desprende de los dictámenes N°s. 37.854, de 2005 y 45.927, de 2008, de este órgano Contralor. En efecto, dado que tal designación no se rige por el sistema de selección de altos directivos públicos regulado en el citado párrafo, constituye una designación especial que se prolonga por el tiempo acotado en la norma que la contempla, mientras se realiza el proceso de selección respectivo, y su extensión, más allá de un año -hipótesis contemplada en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882-, podrá mantenerse, previo informe positivo de la Dirección Nacional del Servicio Civil, sólo durante el tiempo estrictamente necesario para finalizar el proceso concursa¡ ya iniciado, tal como lo ha ratificado la jurisprudencia administrativa comentada. En virtud de lo expuesto, y en concordancia con lo resuelto por el citado dictamen N° 69.725, cabe concluir que el tiempo servido en la referida calidad transitoria y provisional, no es útil para el cálculo de la indemnización contemplada en el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, por no ser una situación amparada por los presupuestos que la hacen procedente. Lo anterior, se manifiesta, especialmente, en cuanto no se encuentran sometidos al sistema de selección que dicha ley regula. Por otra parte, en cuanto a los supuestos derechos adquiridos que se estarían vulnerando en virtud del dictamen N° 34.842, conviene precisar, en primer término, que respecto a los cambios de jurisprudencia esta Contraloría General ha indicado en su dictamen N° 65.125, de 2009, que si nuevos estudios o antecedentes autorizan una modificación interpretativa, ella debe producir necesariamente un cambio de jurisprudencia, y en esta situación, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el nuevo criterio sólo produce efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento, sin perjuicio de que si éste se ha originado en la reclamación de uno o más interesados, deban ser los reclamantes los primeros afectados por el cambio. En este contexto, se debe precisar que el derecho a la indemnización nace al momento del cese por alguna de las causales previstas en la norma y, por tanto, sólo quien ha cesado en el cargo antes del dictamen N° 34.842, de 2010, mantiene el derecho a que la indemnización sea calculada conforme al criterio anterior, no siendo posible extender tal interpretación a quienes, habiendo cesado con posterioridad a tal pronunciamiento, fueron nombrados bajo el anterior criterio o cuyas resoluciones de aceptación de renuncia hicieron mención genérica a la norma que contempla la aludida indemnización. Tampoco ha producido tal (afecto, el hecho de que el perfil de selección elaborado por la autoridad haya mencionado las normas legales aplicables a la materia, puesto que dicho instrumento, por razones de jerarquía normativa, no es apto para configurar derecho alguno en esta materia. Por lo demás, no corresponde atribuir a dicho instrumento -esto es, al perfil del cargo-, otro efecto que el señalado en el artículo cuadragésimo noveno de la ley N° 19.882, vale decir, constituir un instrumento elaborado por la autoridad administrativa para facilitar la selección de los altos directivos. Respecto al momento en que se entienden producidas las situaciones concretas que darían derecho a la indemnización y por las que se consulta, es decir, las renuncias no voluntarias que se habrían presentado, cumple con advertir que el artículo 147, inciso segundo, de la ley N° 18.834, que establece el Estatuto Administrativo, indica que "La renuncia deberá presentarse por escrito y no producirá efecto sino desde la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto o resolución que la acepte, a menos que en la renuncia se indicare una fecha determinada y así lo disponga la autoridad". En este sentido, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha señalado, en su dictamen N° 6.032, de 2000, que al presentarse una renuncia desde una fecha determinada y ser aceptada de esta forma por la autoridad competente conlleva que esa sea la data a partir de la cual operará la citada causal de expiración de funciones. De esta manera, en tales casos, será la fecha que se indique en los respectivos actos para hacer efectiva la renuncia, aquella desde la cual deberá entenderse que se produce el cese de funciones y, por tanto, se deberá aplicar el ordenamiento jurídico pertinente vigente a esa data, incluida la respectiva jurisprudencia administrativa que fije su sentido y alcance, a fin de determinar si tal cese da lugar a la indemnización de que se trata. Ello no vulnera ningún derecho adquirido, por cuanto el supuesto fáctico contemplado en la normativa para que se devengue el aludido beneficio es precisamente el cese en el cargo, tal como se indica en el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, por lo que mal podría entenderse que, con anterioridad a dicho suceso, quedará fijado el derecho a una indemnización aún no devengada. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante