Dictamen N° 1166/2013

N° 1.166 Fecha: 8-I-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Matilde Cerda Pizarro y otras cuatro funcionarias de la Planta Técnica del Hospital Barros Luco Trudeau, y doña Aurora Alburquenque Fernández, funcionaria del mismo estamento, del Hospital Exequiel González Cortés, dependientes del Servicio de Salud Metropolitano Sur, para solicitar un pronunciamiento respecto de la legalidad de la invalidación de la resolución N° 78, de 2012, de ese servicio, dispuesta por resolución N° 117, del mismo año y origen, que en definitiva determinó que las ocurrentes no fueran promovidas al grado al que habían sido ascendidas según el primer acto administrativo citado. Requerido su informe, el servicio señala que, si bien mediante la aludida resolución N° 78, de 2012, las recurrentes fueron promovidas a los grados que en ella se indican, ello obedeció a que se excluyó del proceso a otros funcionarios que, según luego advirtió, sí cumplían los requisitos educacionales para acceder a los respectivos empleos y tenían un derecho preferente al de aquellas para ascender, motivo por el cual se dejó sin efecto el mencionado documento, a través de la resolución N ° 117, de 2012, de ese servicio, en ejercicio de la facultad de invalidación de la Administración, conforme al artículo 53 de la ley N° 19.880, a fin de cautelar el derecho a la carrera funcionaria de los servidores marginados en aquella ocasión, establecido en el artículo 38 de la Constitución Política de la República. Agrega que al incluirse a los técnicos que no fueron considerados, varió el escalafón de mérito, ocurriendo que las reclamantes fueron desplazadas en dicho ordenamiento, lo que no les permitió, en definitiva, acceder a alguna de las vacantes disponibles en el grado inmediatamente superior al que se encontraban ubicadas, circunstancia que les fue notificada a las afectadas. Sobre la materia, cumple con señalar que acorde lo dispuesto en el artículo 59 de la ley N° 18.834, y en armonía con los dictámenes N os 34.562, de 2009 y 3.421, de 2011, de este origen, la provisión de empleos por la vía del ascenso es una facultad que corresponde a la autoridad y que opera desde que se produce la vacante, constituyendo una mera expectativa para los servidores, que sólo se hace efectiva en el momento en que aquélla dispone la promoción a través del respectivo instrumento que así lo ordene, con la condición que tengan una ubicación preferente en el respectivo escalafón y existan vacantes en el grado superior. Por su parte, el artículo 53 de la ley N° 19.880 prevé que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos administrativos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. Ahora bien, en la especie, con posterioridad al ascenso dispuesto mediante la resolución N° 78, de 2012, que favoreció, entre otros funcionarios de la planta de técnicos del Servicio de Salud Metropolitano, a las recurrentes, la superioridad advirtió que por un error se había excluido a ciertos servidores que sí contaban con los requisitos educacionales necesarios, por lo que procedió de oficio a corregir dicha irregularidad, disponiendo la invalidación del referido acto administrativo, promoviendo a quienes fueron marginados la primera vez, ya que tenían el derecho preferente a ascender, y excluyendo a aquellos que, como consecuencia de lo anterior, quedaron ubicados en un lugar del escalafón que no les permitía acceder a una de las vacantes disponibles. En cuanto a dicho obrar, es menester indicar que éste tiene sustento en lo dispuesto en el mencionado artículo 53 de la ley N° 19.880, y es concordante con el criterio sostenido en la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 27.879, de 2008; 53.531, de 2009, y 69.573, de 2012, toda vez que la autoridad administrativa tiene la obligación de dejar sin efecto los actos administrativos ilegales o que descansan en supuestos erróneos, cuyo es el caso, ya que, como se ha visto, correspondía promover a los servidores que cumplían los requisitos legales para ascender y que tendrían que haber sido ubicados en un lugar preferente al de las recurrentes en el escalafón. Atendido lo expuesto, cabe concluir que la autoridad procedió conforme a la legalidad al invalidar la resolución N° 78, de 2012, dejando sin efecto las promociones que se disponían a favor de las reclamantes, ya que ello obedece al imperativo que fuerza a la administración a corregir los vicios que afecten sus actuaciones, considerando además que tales ascensos no quedaron incorporados definitiva e irrevocablemente al patrimonio de aquellas, por no haber transcurrido el plazo de dos años señalado por el artículo 53 de la ley N° 19.880. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde señalar que la superioridad deberá adoptar las medidas tendientes a evitar que en lo sucesivo las situaciones como la de la especie vuelvan a repetirse. Con todo, cabe anotar, que la medida de invalidación adoptada en este caso por la autoridad, en nada obsta a que en el próximo proceso de promoción, pueda producirse el ascenso de las recurrentes conforme la posición preferente en que queden situadas en el escalafón de mérito para acceder a los cargos vacantes de grado superior que resulten disponibles. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República