Dictamen N° 69725/2010

N° 69.725 Fecha: 19-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, solicitando un pronunciamiento de esta Entidad de Control sobre la forma de determinar la indemnización para altos directivos públicos prevista en el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, específicamente en relación con su aplicación en el Ministerio del ramo, sus Secretarías Regionales Ministeriales y los Servicios de Vivienda y Urbanización. Indica al respecto, que dichas reparticiones estatales cuentan con una planta nacional de cargos, razón por la cual consulta si la indemnización establecida en el citado artículo de la ley N° 19.882 se debe calcular en base al número de años servidos en el conjunto de todas las instituciones adscritas a la misma planta o sólo al tiempo servido en aquella en la cual se presten los servicios al momento del cese en el cargo de alto directivo público de que se trate. Asimismo, consulta si es posible considerar al efecto tanto el tiempo servido en calidad de titular como el tiempo servido de manera transitoria y provisional. En el mismo sentido, se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora el Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión Chilena del Cobre, solicitando se emita un parecer jurídico acerca de los servicios que deben ser considerados para el cálculo del monto de la indemnización que le correspondería percibir al ex Vicepresidente Ejecutivo de la institución, don Gonzalo Astorquiza Lumsden, quien presentó su renuncia no voluntaria a dicho cargo, adscrito al sistema de Alta Dirección Pública. Agrega el recurrente que el citado ex funcionario fue designado en el cargo de Fiscal de dicha institución en calidad transitoria y provisional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, y posteriormente, nombrado titular en dicho cargo a raíz del concurso realizado en el ámbito del sistema de Alta Dirección Pública. Más adelante, asumió el cargo de Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión en comento, luego de haber postulado en el marco del referido sistema, función que terminó con su renuncia no voluntaria. Al respecto, se consulta si para los efectos de calcular la indemnización a que alude el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, cabe considerar el periodo que sirvió como Fiscal de la Comisión Chilena del Cobre, en calidad transitoria y provisional. Por su parte, el Director Nacional del Servicio Agrícola y Ganadero, consulta si procede otorgar la indemnización aludida, a un alto directivo público que cesó en su cargo por término del período de nombramiento y que, posteriormente, ha sido designado en forma transitoria y provisional para ejercer la misma plaza en esa calidad funcionaria. Sobre la materia, conviene indicar, en primer término, que el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882 establece, en su inciso segundo, respecto de los altos directivos públicos, que, “Cuando el cese de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por el término del periodo de nombramiento sin que este sea renovado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización contemplada en el artículo 148 de la ley Nº 18.834”. A su vez la ley N° 18.834, que fija el Estatuto Administrativo, señala en su artículo 154 (que corresponde al antiguo artículo 148), en lo que interesa, que la aludida indemnización será equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes, por cada año de servicio en la institución, con un máximo de seis. Al respecto se puede señalar, tal como ha indicado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 34.842, de 2010, que la indemnización en comento “ha sido establecida por la ley en razón del cargo de alto directivo público y, por ello, sólo favorece a los funcionarios que se han desempeñado en tal carácter, de modo que en el cálculo del señalado beneficio económico únicamente debe contabilizarse el tiempo en que el servidor ha prestado servicios en esa condición en la respectiva institución”. Ahora bien, como es sabido, los cargos de Alta Dirección Pública, por su propia configuración legal y como consta del artículo quincuagésimo séptimo de la ley N° 19.882, tienen una naturaleza temporal claramente definida, conforme a la cual son ejercidos por un lapso acotado, siendo el cese anticipado o la falta de renovación lo que origina la indemnización, siempre que concurran los demás requisitos legales. De esta manera, la procedencia del beneficio aludido está vinculada, entre otros requisitos, a una renuncia no voluntaria, previa al cumplimiento del aludido periodo legal, o a la falta de renovación del mismo. Por tanto, no es pertinente extender el cálculo de la mencionada compensación a periodos anteriores en que se hayan ejercido otros cargos de Alta Dirección Pública, o el mismo cargo como fruto de un proceso de designación distinto, pues el origen y la determinación de aquella se liga directamente con el cargo que se ejerce al momento del cese. En virtud de los razonamientos expuestos, cabe concluir que las plazas afectas al sistema de Alta Dirección Pública sólo generan el derecho a la indemnización en comento, respecto de aquel cargo que se encontraba ejerciendo el funcionario afectado al momento del cese, no pudiendo invocarse para su otorgamiento y cálculo otros cargos de dicho sistema ejercidos en la misma institución o en otra cualquiera, o el ejercicio del mismo cargo producto de anteriores procesos de nombramiento. Por consiguiente, el ejercicio de un cargo de Alta Dirección Pública sólo puede generar la indemnización en comento en relación a un determinado nombramiento, no siendo acumulables los periodos ejercidos a partir de distintos procesos de designación, siendo indiferente que estos se presenten o no en una misma institución, aspecto al que apunta el Subsecretario de Vivienda y Urbanismo. En cuanto a la segunda consulta, de los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante el decreto N° 218, de 2009, del Ministerio de Minería, el señor Astorquiza Lumsden fue nombrado Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión Chilena del Cobre, a contar del 16 de diciembre de dicho año, cargo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo único del decreto con fuerza de ley N° 45, de 2003, del Ministerio de Hacienda -que determinó, para los servicios públicos que indica, dependientes o relacionados con el Ministerio de Minería, los cargos que tendrán la calidad de altos directivos públicos-, tiene este carácter. Asimismo, consta en el decreto N° 77, de 2010, del Ministerio de Minería, que a contar del 1° de julio de dicho año, se hizo efectiva la renuncia no voluntaria solicitada por la autoridad respectiva al funcionario indicado, de lo que se desprende que dicho servidor se desempeñó en el cargo de alto directivo público, que podría originar derecho a la indemnización de que se trata, por el lapso de 6 meses y fracción. En consecuencia, al señor Astorquiza Lumsden no le asiste el derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, pues se desempeñó en el cargo de Alta Dirección Pública que podría haber originado dicha prestación durante un lapso menor al requerido legalmente para dicho efecto. En este sentido debe recalcarse que, por las razones ya expuestas, tampoco resulta útil para el cálculo de dicha indemnización el desempeño anterior del aludido ex funcionario en el cargo de Fiscal, producto de un proceso de nombramiento distinto, ni tampoco el tiempo servido a propósito de la designación en calidad provisional y transitoria en dicho cargo. Lo anterior, atendido que la designación transitoria y provisional en un cargo de alta dirección pública, conforme a lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, constituye una forma especial y excepcional de proveer, directamente por la autoridad, una plaza de alto directivo público que se encuentra vacante, bajo el supuesto de concordancia con el perfil requerido para el cargo, en tanto se haya dado inicio al proceso de selección respectivo conforme al Párrafo 3° del Título VI del texto legal citado y se cumplan los demás requisitos legales exigidos al efecto, tal como se desprende de los dictámenes N°s. 37.854, de 2005 y 45.927, de 2008, de este Órgano Contralor. En efecto, dado que tal designación no se rige por el sistema de selección de altos directivos públicos regulado en el citado párrafo, constituye una designación especial que se prolonga por el tiempo acotado en la norma que la contempla, mientras se realiza el proceso de selección respectivo, y su extensión, más allá de un año -hipótesis contemplada en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882-, podrá mantenerse únicamente durante el tiempo estrictamente necesario para finalizar el proceso concursal ya iniciado, tal como lo ha ratificado la jurisprudencia administrativa comentada. De esta manera entonces, y en lo que respecta a la tercera consulta planteada cumple con señalar, que la designación transitoria y provisional de un funcionario, en la misma plaza de Alta Dirección Pública que desempeñaba anteriormente en virtud de un nombramiento sometido al régimen regular de selección de altos directivos públicos aludido, no implica su renovación, por lo que dicho servidor, en el entendido que ha transcurrido el plazo respectivo, ha cesado en ese cargo por el término del período de nombramiento, verificándose entonces la hipótesis prevista en el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, que le permite impetrar el beneficio de que se trata. Acorde con lo manifestado y en atención a que la indemnización en comento deriva del ejercicio del cargo cesado por la causa legal antes referida -término del período de nombramiento-, cabe concluir que el tiempo servido en virtud de la designación transitoria y provisional posterior, no podrá considerarse en el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 154 de la ley N° 18.834. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República