Dictamen N° 65248/2011

N° 65.248 Fecha:17-XI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Raquel Capurro Astaburuaga, en representación de la empresa Comercializadora C&R Ltda., manifestando que la Dirección Nacional de Logística de Carabineros ha puesto término anticipado a los contratos que indica, consultando sobre la procedencia del cobro de las boletas de garantía de fiel cumplimiento del contrato y de las multas por la no entrega de los bienes, pues a su juicio constituiría una doble sanción no contemplada en la legislación vigente ni en los mencionados acuerdos de voluntades. Requerido su informe, la Dirección Nacional de Logística expone, en lo que interesa, que el cobro de la boleta de garantía -cuya naturaleza jurídica corresponde a una caución-, no limita ni restringe la facultad que posee la autoridad de resarcirse de los perjuicios derivados , exclusivamente, del atraso, por lo que frente a la no entrega de los bienes sería procedente la aplicación de las multas reguladas en forma expresa en las bases de los procesos de licitación y en los contratos, y además, la ejecución de la garantía respectiva. Sobre el particular, resulta necesario manifestar -como cuestión previa-, que los procesos licitatorios en los que se adoptaron las medidas que impugna la recurrente, se regían por las resoluciones exentas N os 831, 848 y 864, de 2010, de esa Dirección, que aprobaron las bases respectivas para la adquisición de casacas polar, buzos térmicos y tenidas PNI palm beach, que en sus numerales 4.6 y 4.7 previenen que la garantía de que se trata tiene como finalidad “garantizar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato”, lo que se reitera en las cláusulas sexta, octava y novena de los contratos respectivos -cuyas resoluciones aprobatorias no se acompañan-, lo que guarda armonía con lo previsto en el artículo 72 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, en orden a que la entidad licitante estará facultada para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni de acción judicial o arbitral alguna, en caso de incumplimiento del contratista de las obligaciones que le impone el contrato. Por su parte, las bases aludidas regulan la aplicación de multas en sus numerales 4.11 y 4.12 -disposiciones que son recogidas en las cláusulas séptima y octava de los respectivos contratos-, estableciendo que si el proveedor no entrega las especies dentro de los plazos estipulados estará obligado a pagar una multa por incumplimiento, la que se calculará sobre el valor de las especies atrasadas, aplicando progresivamente cada uno de los tramos que se indican en las tablas que en dichos acápites se contienen. Luego, el inciso tercero del mismo punto 4.11 -reiterado en las cláusulas séptima y octava de los contratos-, establece que “Transcurrido el plazo de 60 días de atraso, la Institución podrá dar término anticipado y unilateral al contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del proveedor, sin perjuicio del cobro de las multas que correspondan”. Más adelante, en su inciso final, agrega que “Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la Dirección podrá ejercer las acciones legales que correspondan para el debido resguardo del interés fiscal y hacer efectiva la boleta bancaria de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, para asegurar el pago de las multas por los conceptos indicados en este punto”. A su vez, el párrafo final del numeral 4.13 de las bases administrativas -reiterado en las cláusulas novena y décima de los mencionados acuerdos de voluntades-, señala que el término anticipado del contrato no obsta a que Carabineros proceda a cobrar el documento bancario de garantía de fiel cumplimiento del contrato, e inicie las acciones legales que sean procedentes, cuando la causal invocada sea imputable al contratante. Como puede advertirse, tanto los pliegos de condiciones como los aludidos contratos han regulado la garantía de fiel y oportuno cumplimiento, contemplando que su ejecución procede cuando se han incumplido las obligaciones contractuales, dentro de las cuales se encuentra la entrega en tiempo y forma de las especies que se adquieren. Dicha garantía está concebida como un documento representativo de dinero que habilita para percibir directamente la cantidad expresada y su naturaleza jurídica corresponde a una caución, ya que su finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación principal a la que accede (aplica criterio contenido en dictámenes N os 26.632, de 1997 y 12.541, de 2010), siendo deber de la autoridad efectuar el cobro de los documentos respectivos en aquellos casos en que el contratista transgreda los instrumentos normativos que regulan el proceso de licitación y la ejecución posterior del contrato. En cuanto a las multas consultadas, cabe precisar que el fundamento que las origina es un incumplimiento contractual y no una infracción administrativa, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción. Más bien se trata de una consecuencia jurídica de una situación expresamente prevista en las bases y en el contrato, que no implican el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado. En los casos analizados, procede su aplicación cuando el proveedor no entrega dentro de los plazos estipulados las especies contratadas. Los montos de las mismas dependerán del tiempo del retardo, contemplándose un atraso máximo de 60 días. Por su parte, el término anticipado de los contratos, procede, entre otras causales, por un atraso superior a 60 días, por lo que esta decisión, que a su vez autoriza el cobro de la boleta de garantía de fiel cumplimiento, supone que el proveedor se ha demorado más de ese período. De lo anterior se desprende que los fundamentos de dichas medidas son distintos e independientes entre sí, pudiendo perfectamente aplicarse multas sin necesidad de poner término anticipado al contrato, ni hacer efectiva la boleta de fiel cumplimiento, así como también ponerse término anticipado de un contrato por alguna causa no imputable al proveedor y en consecuencia, sin aplicar multas ni hacer efectiva la boleta de garantía de fiel cumplimiento. Pues bien, en los casos específicos en estudio se configuran los supuestos que fundamentan tanto la aplicación de multas -pues los bienes no se entregaron dentro de los plazos acordados-, como también el cobro de la garantía de fiel cumplimiento -toda vez que se puso término anticipado a los contratos por causa imputable al proveedor-, medidas cuya aplicación conjunta se contempla expresamente en los puntos 4.11 y 4.13 de las bases administrativas y en las cláusulas séptimas a décima de los contratos suscritos por la recurrente. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto precedentemente, esta Contraloría no advierte irregularidad en el cobro de las garantías de fiel y oportuno cumplimiento de los contratos y en la aplicación de las multas por atrasos, correspondiendo, en todo caso, a los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre las controversias que puedan originarse entre las partes relacionadas con los montos a que asciendan las mismas o al de los perjuicios que se hayan ocasionado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República