Dictamen N° 12595/2011

N° 12.595 Fecha: 1-III-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Carlos Arzola Burgos y Jorge del Pozo Pastene, para hacer presente que don Jaime Guzmán Nova se encontraría ejerciendo el cargo de Director del Servicio de Salud Ñuble, en calidad de subrogante, en circunstancias que es concejal de la Municipalidad de Chillán y, además, presidente de un partido político en esa misma comuna, funciones que serían incompatibles de acuerdo a la ley y la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador. Requerido su informe, ese Servicio de Salud expresó, en síntesis, las razones por las cuales estima que no se produciría la incompatibilidad reclamada. Asimismo, agrega que el interesado renunció con fecha 1 de septiembre de 2010 a la referida presidencia, según consta del documento que adjunta. A modo preliminar, se debe precisar que esta Contraloría General sólo tiene competencia para pronunciarse sobre las eventuales incompatibilidades referidas al cargo que el aludido funcionario sirve en el Servicio de Salud Ñuble, correspondiéndole al Tribunal Electoral Regional respectivo, efectuar la declaración de las incompatibilidades referidas al cargo de concejal, en conformidad al tenor expreso del artículo 77 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo. Puntualizado lo anterior, cabe manifestar que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 4° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa. De este modo, la subrogación es un mecanismo de reemplazo de un empleo de planta, destinado a garantizar el principio de continuidad de la función pública, que opera en forma automática, esto es, sin orden de autoridad y de pleno derecho; además, procede cualquiera que sea la causa que impida al titular o suplente ejercer su cargo, de manera que también se aplica cuando éste se encuentre vacante, debiendo el funcionario que subroga reunir los requisitos para desempeñar el cargo, esto es, contar con las exigencias que la ley contempla para servir esa plaza, según se ha expuesto en el dictamen N° 18.881, de 2007, de este origen. En ese orden de ideas, cabe manifestar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha reconocido, entre otros, a través de los dictámenes N os 44.401, de 2005 y 23.094, de 2010, que la subrogancia que se regula en los artículos 4°, 79 y siguientes del Estatuto Administrativo se aplica al Sistema de Alta Dirección Pública, sin perjuicio de aclarar que el funcionario que subroga una plaza afecta a dicho Sistema, no tiene derecho a la asignación de alta dirección pública, y sólo podrá, de acuerdo a la normativa aludida, percibir la diferencia entre el sueldo de su cargo y el del que subroga, en la medida que se cumplan las condiciones que se explicitan en la citada jurisprudencia. Luego, es útil destacar que cuando un empleado subroga un cargo de alta dirección pública, no significa que personalmente tenga la calidad de alto directivo público en dicho empleo -lo que es concordante con el hecho que no se beneficia con la asignación de alta dirección pública, como se dijo-, porque la subrogación es un mecanismo de reemplazo en el desempeño de los cargos públicos que no supone un nombramiento de la autoridad administrativa, lo que sí ocurre en el caso de los titulares o de la suplencia especial establecida en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, de acuerdo al criterio contenido en el dictamen N° 4.643, de 1992, de este Órgano de Control. Enseguida, corresponde indicar que el inciso primero del artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, dispone que los cargos de alta dirección pública deben desempeñarse con dedicación exclusiva y están sujetos a las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 1° de la ley N° 19.863. A su turno, el inciso segundo del referido artículo sexagésimo sexto, prescribe que las funciones de los altos directivos son incompatibles con el ejercicio de cargos o funciones unipersonales en los órganos de dirección en partidos políticos. Pues bien, de lo expresado previamente se desprende que las citadas prohibiciones e incompatibilidades no resultan aplicables a quienes desempeñen una plaza de alta dirección pública en calidad de subrogantes, puesto que dichas restricciones han sido previstas para los altos directivos públicos, condición que no poseen aquéllos. En virtud de lo expuesto, cabe concluir que la subrogancia de don Jaime Guzmán Nova en el cargo de Director del Servicio de Salud Ñuble, no resulta incompatible con el ejercicio de sus labores de concejal de la Municipalidad de Chillán, siendo menester añadir que, como ya se informó, dicho servidor renunció a su calidad de presidente de un partido político en esa misma comuna. Al margen de lo precedentemente expuesto, corresponde observar que el informe que ha emitido en este caso particular el Servicio de Salud Ñuble, en relación con la presentación de la especie, fue suscrito por el mismo servidor involucrado en los hechos de que ella da cuenta, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en armonía con lo dispuesto en el artículo 12, N° 1, de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, que obligan a los funcionarios a abstenerse de intervenir en los asuntos en que tengan un personal interés, lo que se configuraría en este caso, por lo que la autoridad superior respectiva deberá ponderar los antecedentes de la situación particular de que se trata, y determinar si procede hacer efectiva la responsabilidad que derivaría de tal infracción administrativa, en cuyo evento dispondrá la instrucción del pertinente procedimiento disciplinario. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República