Dictamen N° 12877/2016

N° 12.877 Fecha: 17-II-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Juan Esteban Briones Rodríguez, en representación de Bristela del Carmen Bastías Valenzuela, Verónica Elicia Salamanca Salazar, Jacqueline de las Mercedes Hernández Ramírez, Isaac Alexis Venegas Acuña y la empresa “Sociedad Constructora Valle Rioazul S.A.”, solicitando que se instruya a la Municipalidad de San Carlos el cumplimiento del dictamen N° 23, de 2015, el cual concluyó, por las razones que en él se explicitan, que los artículos 3°, inciso tercero, 6°, 7°, 9°, 10, inciso primero, y 13 de la ordenanza que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza y juegos similares, de esa entidad edilicia, no se ajustaban a derecho, por lo cual debía modificarlos en conformidad con lo expresado en dicho pronunciamiento. Agrega el recurrente, que la inobservancia del municipio de lo ordenado por este Órgano de Fiscalización ha provocado inconvenientes económicos a sus representados, toda vez que en base a los artículos de dicho cuerpo normativo comunal que fueron objetados mediante el anotado dictamen N° 23, de 2015, se les ha impedido obtener patente comercial y cursado multas por carecer de ella. Finalmente, indica que la aludida entidad edilicia se ha negado a liquidar y devolver los dineros cobrados indebidamente por concepto de derechos municipales por la explotación comercial de las máquinas en comento, por el período comprendido entre enero de 2009 y diciembre de 2013. La referida entidad edilicia, requerida de informe, a través de los oficios N°s. 80.651 y 89.852, ambos de 2015, no lo emitió dentro de plazo, por lo que se procede a atender la presentación de la especie con prescindencia de aquel. Sobre el particular, cabe recordar, en primer término, que los informes jurídicos emitidos por este Órgano de Control son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización y que su carácter imperativo encuentra fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575, así como en los artículos 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, por lo que su inobservancia por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 2.340, de 2011, 17.959, de 2012, 40.110, de 2013, y 53.773, de 2014, entre otros). Por consiguiente, la Municipalidad de San Carlos debe dar cumplimiento a la brevedad a lo manifestado en el aludido dictamen N° 23, de 2015, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la Contraloría Regional del Bío-Bío, dentro del plazo de 20 días hábiles, contado desde la total tramitación del presente oficio. Ahora, en lo que atañe al cobro de derechos municipales reclamado por el interesado, es del caso indicar que si bien el artículo 12 de la ley N° 18.695, faculta a las entidades edilicias para promulgar ordenanzas, el ejercicio de tal potestad debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, lo cual implica que por su intermedio no pueden establecerse mayores restricciones o requisitos al desarrollo de las actividades económicas que aquellos que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario significaría actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran los citados artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575. Enseguida, es menester señalar que de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 88.049, de 2014, la explotación de máquinas de juego constituye una actividad gravada con patente comercial, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, no ajustándose al ordenamiento jurídico que la entidad edilicia agregue al cobro de dicha contribución, derechos municipales por el mismo concepto, sin advertirse el otorgamiento de un permiso, concesión o servicio que les sirva de fundamento, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 40 del citado texto legal. En este contexto, el establecimiento de dichos derechos a través de una ordenanza es contrario a la normativa precitada, por lo que el cobro de los mismos ha resultado improcedente, debiendo la entidad edilicia restituir las sumas percibidas indebidamente teniendo en cuenta, para los efectos de los reintegros pertinentes, los plazos de prescripción contemplados en el artículo 2.515 del Código Civil, el cual prevé, en su inciso primero, que “Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”. Al respecto, cumple hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 26.660, de 2011, y 58.872, de 2013, ha precisado que la interrupción de la prescripción es la consecuencia de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen sus fundamentos -el transcurso del tiempo y la inactividad-, los que impiden que ella tenga lugar, produciendo el doble efecto, por una parte, de detener su curso y, por la otra, de hacer ineficaz el periodo anterior. Luego, la Municipalidad de San Carlos deberá determinar en cada caso cuando se ha producido la interrupción de la prescripción y proceder a la restitución de las sumas de que se trata a contar de esas datas, informando de ello a Unidad de Seguimiento de la Contraloría Regional del Bío-Bío, dentro del término indicado anteriormente. Transcríbase al interesado y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República