Dictamen N° 88049/2014

N° 88.049 Fecha: 12-XI-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San Ramón, solicitando la reconsideración del dictamen N° 83.051, de 2013, y del oficio N° 13.935, de 2014 -los que concluyeron, en lo que importa, que no procedía que ese municipio hubiese cobrado a doña Marta Chamorro Mardones derechos municipales por el uso de las máquinas de juego que mantenía en su local, y que por ende, debía regularizar tal situación y devolver a la interesada el monto pertinente-, dado que habría transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, a contar de la publicación de la Ordenanza de Derechos Municipales de esa comuna -ocurrida en enero de 1985-, en la que se funda dicha exacción, por lo que no correspondería la invalidación de esa normativa local. A su vez, don Roberto Cerda Bastías, cónyuge de la señora Chamorro Mardones, manifiesta que -a su juicio- el municipio no desvirtúa con su presentación lo resuelto por esta Entidad Contralora en los oficios citados. Al respecto, cabe precisar que de los antecedentes tenidos a la vista por este Órgano Fiscalizador, consta que el artículo 23, N° 27, de la Ordenanza de Derechos Municipales de la comuna de San Ramón, que establece derechos municipales por entretenimientos electrónicos en que predomine la destreza, por máquina, equivalentes a 0,40 unidad tributaria mensual por semestre, no se encontraba contenido en el texto original de la regulación en comento, como da a entender el municipio, sino que fue aprobado e incorporado a dicho cuerpo normativo en julio de 2012, a través del decreto alcaldicio N° 1.999, aumentándose luego el monto del cobro a 0,60 unidad tributaria mensual, mediante del decreto alcaldicio N° 2.163, de 2013. Puntualizado lo anterior, es del caso tener presente que si bien el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, faculta a las entidades edilicias para dictar ordenanzas, el ejercicio de tal potestad debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, lo cual implica que por su intermedio no pueden establecerse mayores restricciones o requisitos al desarrollo de las actividades económicas que aquellos que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario significaría actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica dictamen N° 52.876, de 2014). Ahora bien, cabe señalar que la explotación de máquinas de juego constituye una actividad gravada con patente comercial, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, no ajustándose a derecho que la entidad edilicia agregue al cobro de dicha contribución, derechos municipales por el mismo concepto, sin advertirse el otorgamiento de un permiso, concesión o servicio que les sirva de fundamento, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 40 del citado texto legal (aplica dictamen N° 17.188, de 2014). En este contexto, en conformidad con lo expresado precedentemente, el establecimiento de los derechos municipales de que se trata a través de una ordenanza municipal es contrario a derecho, por lo que el cobro de los mismos ha resultado improcedente, tal como se sostuvo en el dictamen N° 83.051, de 2013, y en el oficio N° 13.935, de 2014. Efectuada tal aclaración, cumple manifestar que a través de dichos pronunciamientos no se ordenó invalidar la referida ordenanza, sino que regularizar la situación -el cobro en comento-, devolviendo a la interesada el monto correspondiente, debiendo el municipio, por lo tanto, restituir las sumas percibidas indebidamente, teniendo en cuenta, para los efectos de los reintegros pertinentes, los plazos de prescripción contemplados en el artículo 2 . 515 del Código Civil (aplica dictamen N° 17.188, de 2014). Sin perjuicio de lo anterior, en atención a los argumentos antes señalados y a fin de dar cumplimiento al principio de juridicidad, esa entidad edilicia debe modificar la citada ordenanza, adecuándola a la normativa vigente, en los términos anotados. Finalmente, cabe recordar que los dictámenes de esta Contraloría General son imperativos y vinculantes para los organismos sometidos a su fiscalización, como ocurre con las municipalidades, obligación que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575; y 1°, 5°, 6°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta repartición, por lo que su no acatamiento por parte de los servidores municipales implica la infracción de las obligaciones funcionarias de quienes deben adoptar las medidas necesarias para que ellos sean cumplidos, comprometiendo su responsabilidad administrativa (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 52.428, de 2013, y 24.313, de 2014, entre otros). En consecuencia, y en atención a que el municipio no ha aportado ningún antecedente o elemento de juicio que haga variar lo sostenido por esta Entidad de Control, se rechaza la presente solicitud de reconsideración, ratificándose el dictamen N° 83.051, de 2013, y el oficio N° 13.935, de 2014 , debiendo esa entidad edilicia restituir las sumas antes indicadas y adoptar las medidas necesarias para la modificación de la aludida preceptiva comunal, informando de todo lo anterior a este Organismo Fiscalizador, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción de este oficio. Transcríbase al señor Roberto Cerda Bastías, a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante