Dictamen N° 1288/2014

N° 1.288 Fecha: 08-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Fernando Otárola Bobadilla, exfuncionario de la Municipalidad de Maipú, quien haciendo uso del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclama de la medida disciplinaria de destitución aplicada en su contra mediante el decreto N° 3.531, de 2013 -que rechazó el recurso de reposición que presentara, y confirmó dicha sanción-, con arreglo a lo previsto en los artículos 120, letra d), y 123, del citado texto legal. En síntesis, el peticionario alega la falta de emplazamiento, al no haber conocido del sumario administrativo seguido en su contra sino luego de la notificación del decreto N° 2.803, de 2013, por el cual se le destituyó originalmente. Agrega, que no recibió comunicación alguna en el proceso disciplinario, y que no ha podido, hasta la fecha de su presentación, tener acceso al expediente para fundamentar la reclamación pertinente, por lo que solicita se le respete su derecho a defensa. Como cuestión previa, resulta útil indicar que el sumario administrativo en estudio tuvo por objeto investigar el presunto cobro indebido que habría efectuado el recurrente a un usuario del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de la Municipalidad de Maipú. Precisado lo anterior, es necesario hacer presente que según consta de los antecedentes sumariales de fojas 23, 25, 47 y 88, el interesado, en las fechas en que se emitieron las citaciones para que este prestara declaración durante la etapa indagatoria, estaba haciendo uso de licencias médicas, sin que se advierta que se hubieran adoptado otras medidas tendientes a obtener su testimonio. Luego, tal como lo ha precisado este Ente de Control en el dictamen N° 74.921, de 2012, entre otros, en atención al interés público que involucra la determinación de la responsabilidad administrativa derivada de la infracción a los deberes funcionarios, en aquellos casos en que se requiera la declaración de un servidor que esté haciendo uso del permiso en comento, se deben agotar todas las diligencias que sean necesarias para lograr ese objetivo, para cuyos efectos el fiscal instructor puede, por ejemplo, enviar a la persona que se encuentre en reposo, un listado de preguntas atingentes o concurrir al domicilio del servidor para recabar el testimonio respectivo, lo que no consta que haya ocurrido en la especie. Además, según aparece a fojas 23, 25, 64 y 68 del expediente sumarial -que dan cuenta de las distintas citaciones que se emitieron con el fin de que el recurrente concurriera a prestar su declaración-, es posible advertir que al practicar dichas diligencias no se dio cumplimiento a lo previsto en el inciso primero del artículo 129 de la citada ley N° 18.883, puesto que solo se practicó una de las búsquedas a que alude el referido precepto legal, motivo por el cual no puede entenderse que este haya sido citado legalmente. Asimismo, no consta en el proceso la razón que justifique la remisión por carta certificada al domicilio del recurrente, de la formulación de cargos -fojas 133 y 137-, ya que de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente del registro de asistencia que rola a fojas sin número del sumario, aparece que al 22 de enero de 2013, fecha en que se remitió dicha notificación, aquel se encontraba desempeñando sus labores en la municipalidad, por lo que en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 129, inciso primero, de la ley N° 18.883, correspondía que se le notificara personalmente en su lugar de trabajo (aplica dictamen N° 6.078, de 1994). Además, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, contenida en los dictámenes N°s. 59.798, de 2008, y 55.871, de 2012, ha señalado que constituyen trámites esenciales de un procedimiento disciplinario, los que tienen una influencia decisiva en los resultados del mismo, entre otros, aquellos cuya omisión priva al afectado del derecho a defenderse oportunamente, como ocurre con la declaración del inculpado, la que no costa en el expediente sumarial analizado, toda vez que la acompañada a fojas 8 y 9, fue obtenida fuera del proceso en estudio. En consecuencia, se acoge el reclamo deducido por el señor Fernando Otárola Bobadilla, por cuanto en el procedimiento disciplinario al que fue sometido no se le garantizó un debido proceso al no agotar el fiscal las instancias necesarias para obtener la declaración del inculpado, por lo que la Municipalidad de Maipú deberá ordenar la reapertura del sumario, retrotrayéndolo a la etapa indagatoria, a fin de subsanar la anotada omisión, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Con todo, y en lo relativo a la imposibilidad de acceder al procedimiento disciplinario alegada por el recurrente, resulta necesario hacer presente -con el fin de que el municipio lo tenga en cuenta en lo sucesivo-, que conforme lo previene el inciso segundo del artículo 135, de la citada ley N° 18.883, el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la que perderá tal calidad respecto del interesado y del abogado que asumiere su representación, lo que implica que, luego de efectuada la acusación, se deben otorgar las facilidades a los mismos para que tomen un conocimiento completo del expediente, proporcionándoseles, a sus expensas, copias de los documentos o piezas del proceso, garantizando así, un pleno ejercicio de su derecho a defensa jurídica ( aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 19.947, de 2010, y 38.641, de 2011). Transcríbase al señor Fernando Otárola Bobadilla y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante