Dictamen N° 74921/2012

N° 74.921 Fecha: 3-XII-2012 La Contraloría Regional del Biobío ha remitido a este Nivel Central las presentaciones de las señoras Ana María Fierro Monares, Irma Alarcón Provoste, Macarena Bahamondes Arancibia y Patricia Troncoso Salgado, quienes en el ejercicio del derecho establecido en el artículo-156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, cuestionan el mérito y la legalidad del sumario administrativo ordenado instruir por la Municipalidad de Hualpén a través del decreto N° 3.006, de 2011, a cuyo término se les aplicó la sanción de multa del 20% de su remuneración mensual. Asimismo, ha enviado las reclamaciones que, en términos similares a los empleados por las servidoras individualizadas precedentemente, ha efectuado el señor Ricardo Parra Ortiz en relación con el referido procedimiento investigativo, en el que se le sancionó con la medida disciplinaria de destitución. En síntesis, los recurrentes afirman que no se ajustó a derecho que el acto mediante el cual la autoridad comunal impone, finalmente, las sanciones de que se trata, tenga la naturaleza jurídica de una resolución y no de un decreto; y, que se desarrolló una investigación insuficiente, sesgada y parcial por parte de la fiscal instructora, sin que se haya citado legalmente a los afectados ni acreditado las actuaciones imputadas. Además de tales alegaciones, el señor Parra Ortiz sostiene que en consideración al cargo de Director de Control que desempeñaba, es este Organismo de Control el único que se encuentra facultadó para instruir un sumario administrativo en su contra; y que, en todo caso, esa entidad edilicia no podía aplicarle la medida disciplinaria de destitución, por haber ejercido una de las acciones a que se refiere el artículo 58, letra k), de la citada ley N° 18.883; indicando, por último, que la aludida Sede Regional del Biobío no habría dado respuesta a una presentación que efectuara durante el mes de diciembre del año 2011. Sobre el particular, conviene tener presente que según consta de fojas 448 a 456 de autos, en el proceso sumarial de que se trata se formuló a la totalidad de los peticionarios, un cargo consistente en la obtención de servicio telefónico móvil a nombre del municipio, para uso personal, atendido el riesgo que dicha acción acarrearía a la administración comunal y las ventajas o privilegios que se habrían generado para los respectivos servidores; mientras que al señor Parra Ortiz se le formularon, también, otros ocho cargos vinculados con la pérdida de bienes desde las dependencias de la Dirección de Control, con la utilización de parte de su jornada laboral en tareas ajenas a las institucionales y con su falta de colaboración durante la instrucción del sumario en comento. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones de mérito que plantean los afectados relativas, principalmente, a la forma sesgada y parcial en que la fiscal habría dirigido la investigación en comento, es dable manifestar que según lo ha precisado, entre otros, el dictamen N° 49.580, de 2008, de este origen, si bien de acuerdo con el referido artículo 156, compete a esta Contraloría General velar porque se respeten las normas legales y constitucionales que rigen a los funcionarios públicos -en el caso planteado, las relativas a los procedimientos disciplinarios-, ello no la convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario, y no sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan la garantía constitucional de un debido proceso; por. lo que en relación con tales alegaciones, no se emitirá un pronunciamiento. Acerca de las otras reclamaciones planteadas, cabe señalar que, en primer término, los recurrentes sostienen que en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el acto administrativo dictado por la autoridad edilicia en el que se enmienda el decreto N° 1.094, de 2012, se resuelven los recursos de reposición interpuestos y se imponen, finalmente, las sanciones de que se trata, debió ser un decreto y no una resolución. Al respecto, menester resulta indicar que según aparece de los antecedentes tenidos a la vista, luego de la resolución por la que se reclama, la Municipalidad de Hualpén emitió el decreto N° 1.436, de 2012 -registrado por la Contraloría Regional del Biobío con fecha 11 de julio de igual año-, en el que se aplican, en definitiva, las medidas disciplinarias respectivas, constituyendo tal actuación, a diferencia de lo que afirman los peticionarios, el acto de término del sumario administrativo que se analiza, y la anterior, que se cuestiona, un mero acto interno de ese municipio, cuya denominación, conforme con lo dispuesto en el artículo 142 de la mencionada ley N° 18.883 y el criterio contenido en los dictámenes N°s. 65.284, de 2011, y 49.744, de 2012, ambos de este origen, no vicia el procedimiento en estudio, pues no aparece que cause algún perjuicio a los sancionados. Luego, en lo que respecta a la imposibilidad de prestar declaración por parte de algunos de los recurrentes de la especie, debe señalarse que conforme a lo manifestado por esta Contraloría General, entre otros, a través del dictamen N° 1.603, de 2010, la falta de declaración de un inculpado no es un vicio de carácter esencial cuando previamente se le haya citado de conformidad a las normas que regulan la materia. Ahora bien, en el caso de la señora Ana María Fierro Monares, consta de los antecedentes sumariales de fojas 435 y 551 a 553, que esta se encontraba haciendo uso de su feriado legal al momento de citársele a prestar declaración durante la etapa indagatoria, lo que según se ha precisado, entre otros, en el dictamen N° 72.575, de 2011, de este Organismo Fiscalizador, no impide que se efectúen las notificaciones que correspondan ni que el servidor ejerza su derecho a defensa. Sin perjuicio de lo anterior, a fojas 289 de autos aparece que respecto de la funcionaria precedentemente individualizada, se efectuó solo una de las búsquedas a que se refiere el artículo 129 de la ley N° 18.883, por lo que no puede entenderse que esta haya sido citada legalmente. En relación con las notificaciones practicadas al resto de los reclamantes, cabe señalar que a la señora Macarena Bahamondes Aranicibia, no consta que se le haya citado a declarar durante la etapa indagatoria; en tanto doña Irma Alarcón Provoste y don Ricardo Parra Ortiz, de conformidad con los antecedentes rolantes a fojas 291, 548 a 550 y, 75 y 530 a 532, respectivamente, fueron citados a declarar mientras hacían uso de licencia médica, sin que aparezca que se hayan adoptado medidas especiales tendientes a obtener sus declaraciones, lo que no se ajusta a derecho. Ello, por cuanto según lo ha precisado esta Contraloría General, entre otros, mediante el dictamen N° 19.892, de 2009, el servicio de que se trate se encuentra obligado no solo a impedir que el funcionario que hace uso de licencia médica realice labores para las cuales fue nombrado o contratado, sino que también, dentro del marco de sus facultades de control, debe velar porque estos no efectúen alguna actividad que implique el quebrantamiento del reposo que impone ese beneficio. En virtud de lo anterior, concluye dicho pronunciamiento, y en atención al interés público que involucra la determinación de la responsabilidad administrativa derivada de la infracción a los deberes funcionarios, en aquellos casos en que se requiera la declaración de un servidor que esté haciendo uso del derecho en comento, se deben agotar todas las diligencias que sean necesarias para lograr ese objetivo; para cuyos efectos el fiscal instructor puede, por ejemplo, enviar a la persona que se encuentre en reposo, un listado de preguntas atingentes o concurrir al domicilio del funcionario para tomar la declaración respectiva; lo que no consta que haya ocurrido en la especie. No desvirtúa lo concluido previamente, la circunstancia de que, a fojas 499, se haya ordenado citar nuevamente a las señoras Ana María Fierro Monares, Irma Alarcón Provoste y Macarena Bahamondes Arancibia, pues en relación con la primera de esas funcionarias -que declaró luego que se le formulara el cargo único de fojas 449-, no consta que se haya retrotraído el procedimiento sumarial a la etapa en que se configuró el respectivo vicio y, acerca de las dos últimas servidoras individualizadas, aparece que se les volvió a citar mientras hacían uso de licencia médica, sin adoptarse nuevamente las medidas especiales a que se hizo mención previamente. En cuanto a las demás alegaciones planteadas por los peticionarios, que dicen relación, básicamente, con la formulación de cargos y la no acreditación de las actuaciones imputadas, menester resulta indicar, en primer término, que luego de analizados los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido constatar que algunos de los cargos que se atribuyen a don Ricardo Parra Ortiz, no cumplen con los requisitos que se exigen para su validez. En efecto, de acuerdo a lo manifestado por esta Entidad de Fiscalización, entre otros, a través del dictamen N° 2.030, de 2011, las imputaciones que se formulen en el sumario deben ser concretas y precisas y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se le atribuyen al o los inculpados y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, el Servicio pueda fundadamente determinar, si fuere procedente, la aplicación de la medida disciplinaria que en derecho amerite la falta administrativa. De esta manera, entonces, no resulta procedente, como acontece en la especie, que en los cargos consistentes en la pérdida de bienes al interior de la Dirección de Control, no se determinara la data o período de ocurrencia de los hechos respectivos, y que en aquel relativo a la sustracción de archivos con documentación municipal, además se haya omitido su individualización. Asimismo, cabe hacer presente que según lo ha precisado esta Contraloría General, entre otros, mediante los dictámenes N°s. 26.652, de 1982; 15.116, de 1986, y 5.850, de 1996, no es posible emplear la expresión "sustracción" en la formulación de cargos, como se hiciera en aquellos en que se atribuye al señor Parra Ortiz esa acción respecto de archivos con documentación municipal, un libro de correspondencia, un acta de incautación de la Policía de Investigaciones de Chile y una carpeta de viáticos que se encontraban en la Dirección de Control, ya que el uso de tal vocablo conlleva la imputación de un delito, en circunstancias que los cargos deben estar referidos a hechos concretos y verificados, que impliquen una infracción de deberes funcionarios, no obstante que puedan constituir, eventualmente, conductas delictivas. Lo anterior, sin embargo, no obsta a la obligación que le impone el inciso final del artículo 137 de la precitada ley N° 18.883 al fiscal, de proceder de inmediato a formalizar la respectiva denuncia a la Justicia Ordinaria, si estima que los hechos investigados en el proceso sumarial pudieran revestir caracteres de delito, obligación que no lo inhabilita para proseguir con su indagación, toda vez que la responsabilidad administrativa y la. sanción que pueda traer aparejada, son independientes de la responsabilidad civil y penal que aquellos puedan acarrear, según lo previsto en el artículo 119 del cuerpo normativo antes aludido, criterio concordante, por lo demás, con lo resuelto en el dictamen N° 46.231, de 2004, de esta Entidad de Control, entre otros. Por su parte, en lo relativo a la acreditación de los hechos investigados y la prueba rendida al efecto, cabe precisar que para que sea declarado el cierre del sumario y posteriormente decretada una sanción determinada, este Organismo Fiscalizador ha manifestado, entre otros, mediante el dictamen N° 34.010, de 2005, que es necesario que la investigación se encuentre agotada, lo que ocurre cuando el fiscal ha aportado todos los elementos de prueba que apoyen la respectiva resolución, estableciendo de manera coherente e indubitada la relación existente entre los hechos investigados y la responsabilidad que en ellos les corresponde a quienes resultaron imputados, con el objeto de llegar a la convicción de la inocencia o culpabilidad de éstos, situación que no se ha advertido en esta ocasión. En este orden de ideas, corresponde señalar que del estudio del expediente sumarial de que se trata, se desprende que no se han podido comprobar fehacientemente los hechos materia de los cargos formulados, considerando que las diligencias efectuadas, consistentes en la torna de una serie de declaraciones, resultan contradictorias e insuficientes para formar un convencimiento en el sancionador acerca de la culpabilidad de los imputados. En efecto, respecto del señor Parra Ortiz, en los cargos que se le formularon sobre la pérdida de bienes al interior de la Dirección de Control, no solo se habría omitido determinar la fecha de ocurrencia de los hechos imputados en los mismos, acerca de la que existen ciertas declaraciones testimoniales contradictorias -rolantes a fojas 46, 59 y 107 de autos-, sino que además, no aparece que se haya comprobado la configuración de las conductas que se le atribuyen; mientras que el cargo en el que se objeta que éste no haya colaborado durante la indagatoria, por su falta de declaración, carece de fundamento, pues según ya se precisara, no se le citó legalmente para esos efectos. A su vez, aparece que los hechos que configuran el cargo en que se le imputa hacer uso de su jornada laboral en tareas ajenas a las institucionales, solo se habrían tenido por acreditados en base a lo señalado por don Luis Carrasco Oviedo, sin que existan otros antecedentes que confirmen tal declaración, ni que, por lo demás, se haya oído al afectado. Asimismo, acerca del cargo formulado al señor Parra Ortiz que corresponde también a aquel que se atribuye al resto de los recurrentes de la especie, esto es, la obtención de servicio telefónico móvil a nombre del municipio, para uso personal, por parte de los afectados, menester resulta indicar que de la forma en que se describe la conducta imputada, no consta que esta haya logrado acreditarse, pues de la documentación tenida a la vista no aparece verificada la circunstancia de haber sido los respectivos funcionarios y no el municipio, quienes obtuvieron el servicio de que se trata y, tampoco, que no exista un convenio o contrato suscrito por esa entidad edilicia; debiendo señalarse, además, que no se ha comprobado un detrimento para el patrimonio municipal. De esta manera, entonces, corresponde acoger las reclamaciones planteadas por los afectados en contra del sumario administrativo en análisis, en los términos expuestos precedentemente, debiendo el Alcalde de la Municipalidad de Hualpén, ordenar la reapertura del mismo, retrotrayéndolo a la etapa indagatoria, a fin de que se cite legalmente a declarar a los afectados y se realicen todas las diligencias necesarias para esclarecer las situaciones de que se trata y, de resultar procedente, formular los cargos pertinentes, indicando en términos precisos y concretos cuál o cuáles son las conductas anómalas o las transgresiones en que habría incurrido cada inculpado y en qué época se produjeron, para luego continuar con su tramitación conforme a derecho, de lo cual se informará a la Contraloría Regional del Biobío en el más breve plazo, remitiendo los antecedentes del caso. Precisado lo anterior, y en lo que se refiere a la alegación presentada por el señor Parra Ortiz en orden a que en su caso, se habría infringido lo dispuesto en el inciso final del artículo 29 de la ley N° 18.695, que establece que los sumarios administrativos que se substancien en contra de aquellos servidores que se desempeñan como jefes de las unidades de control existentes al interior de los municipios, como era su caso, deben siempre ser instruidos por esta Contraloría General, cabe hacer presente que el citado precepto legal, luego de enumerar las funciones que corresponden a la unidad encargada del control, indica, en su inciso final, ciertas particularidades en relación con la forma en que debe proveerse el cargo de jefatura de la misma; regulando, asimismo, su remoción, al disponer que esta solo procederá en virtud de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales, previa instrucción del respectivo sumario. Finaliza tal disposición, señalando que en el caso de incumplimiento de sus funciones, especialmente la obligación prevista en el inciso primero del artículo 81 de ese texto legal, dicho sumario será instruido por la Contraloría General de la República, a solicitud del concejo. Del tenor de la norma recién transcrita se desprende que, por una parte, esta contiene la regla general en materia de remoción del jefe de la unidad de control, la que deberá efectuarse por aplicación de las causales de cese de funciones a que se refiere la anotada ley N° 18.883 y previa instrucción del respectivo procedimiento disciplinario; y por otra, una regla especial acerca de aquellos sumarios en que se investigue el incumplimiento de las funciones propias de quienes ejercen ese cargo y, particularmente, de aquella que expresamente se indica; siendo estos últimos procesos, en consecuencia, los que deben substanciarse por este Organismo Fiscalizador. Ello, considerando que no deben confundirse las funciones específicas a que alude el precepto legal que se analiza, con los deberes y obligaciones generales establecidos en la referida ley N° 18.883, los que resultan aplicables a todos los funcionarios municipales regidos por ese cuerpo estatutario, por el solo hecho de tener esa calidad. Tal interpretación, por lo demás, guarda relación con lo establecido en la historia fidedigna de la ley N° 20.237, la que junto con otras modificaciones tendientes a asegurar una mayor disciplina en la administración de los recursos municipales, incorporó la parte final del referido artículo 29, a efectos de resguardar el actuar independiente del jefe de la unidad de control respecto del alcalde del municipio; agregándose posteriormente a la redacción inicialmente propuesta de dicha disposición, que únicamente incluía la obligación contenida en el inciso primero del mencionado artículo 81, las demás funciones que a tal cargo corresponden, pero siempre en el marco del análisis de la ley N° 18.695. De esta manera, entonces, y considerando que las imputaciones formuladas al señor Parra Ortiz en el procedimiento disciplinario en estudio, no se relacionan con el incumplimiento de alguna de las funciones propias del cargo de Director de Control que desempeñaba, sino con la custodia de bienes municipales y la observancia del principio de probidad administrativa, esto es, aquellos deberes y obligaciones de carácter general contenidos en la citada ley N° 18.883, no cabe sino concluir que la Municipalidad de Hualpén se ajustó a derecho al instruir dicho sumario. Enseguida, en lo relativo a las prerrogativas a que hace alusión el peticionario en su reclamo, que impedirían que se le aplicara una sanción expulsiva, cabe señalar que la regulación de las mismas está contenida en los artículos 88 A y 88 B de la mencionada ley. N° 18.883, que fueron incorporados por la ley N° 20.205, que protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad. La primera de tales disposiciones, en lo que interesa, establece que los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere el artículo 58, letra k), del aludido cuerpo estatutario, no podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que el alcalde tenga por presentada la denuncia y hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario administrativo, incoados a partir de aquella. A su vez, el anotado artículo 88 B de la ley N° 18.883, dispone que la denuncia debe ser fundada y cumplir con los requisitos que en el mismo se indican; mientras que la citada letra k) del artículo 58 de ese texto legal, afirma que constituye una obligación funcionaria ejercer tal acción ante la autoridad competente, con la debida prontitud. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 61.457, de 2008, y 20.471, de 2009, ha sostenido que la protección que concede la normativa en comento se encuentra establecida en directa relación con la denuncia presentada y con el procedimiento disciplinario a que dé lugar, por lo que se otorgará solo en la medida que esta cumpla con todos los requisitos legales. Ahora bien, considerando que en el caso que se analiza no se acompañan antecedentes que permitan acreditar que don Ricardo Parra Ortiz ha ejercido una acción de las referidas en el citado artículo 58, letra k), en los términos y oportunidad exigidos por las disposiciones transcritas, esta Contraloría General debe desestimar, en esta ocasión, el reclamo planteado en ese sentido, haciéndole presente que el correo electrónico de fecha 7 de junio de 2012, que adjunta a una de sus presentaciones, no cumple con los supuestos previamente descritos. Por último, en cuanto a la presentación efectuada ante la Contraloría Regional del Biobío durante el mes de diciembre de 2011, acerca de hechos que, a juicio del peticionario, constituirían acoso laboral, cumple con señalar que esta fue respondida a través del oficio N° 1.159, de 2012, de esa Sede Regional. En consecuencia, se desestiman las alegaciones planteadas por el señor Parra Ortiz acerca de su situación particular, referidas precedentemente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República