Dictamen N° 12934/2011

N° 12.934 Fecha: 02-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Ignacio Hertz Zúñiga, Jefe del Departamento Jurídico de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, solicitando un pronunciamiento que determine si su derecho a percibir la asignación de alta dirección pública, contemplada en la ley N° 19.882, que regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, se hizo exigible desde la dictación del decreto N° 1.360, de 2010, del Ministerio de Hacienda, que estableciera el porcentaje respectivo, o desde la total tramitación del aludido acto administrativo. Manifiesta, que esta Entidad de Control, en su reiterada jurisprudencia administrativa sobre remuneraciones a que tiene derecho el personal designado con arreglo al artículo quincuagésimo noveno de la citada ley N° 19.882, contenida, entre otros, en el dictamen N° 49.037, de 2007, ha concluido que los funcionarios designados transitoria y provisionalmente deben percibir la remuneración asignada al cargo respectivo, incluyendo la asignación de alta dirección pública, la que es exigible, para aquellos cargos que se estén proveyendo por primera vez, luego que la misma se encuentre fijada, mediante la emisión del decreto que determine el porcentaje correspondiente. Agrega, que dicho criterio no resulta concordante con lo sostenido por este Organismo Fiscalizador, en su dictamen N° 78.070, de 2010, en cuanto señala que la asignación en comento sólo es exigible a contar de la total tramitación del acto administrativo que fije el mencionado porcentaje, con lo cual se incorporan, a su juicio, requisitos no contemplados en la ley, afectando el derecho de los funcionarios a percibir la remuneración por el trabajo realizado y generándose un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración. Sobre el particular, cabe tener presente, en primer término, que el artículo sexagésimo quinto de la mencionada ley N° 19.882, establece una asignación de alta dirección pública que percibirán quienes desempeñen los cargos de jefes superiores de servicio de las instituciones afectas al Sistema de Alta Dirección Pública, a la que también tendrán derecho los directivos que ejerzan cargos de segundo nivel jerárquico. Luego, los incisos cuarto y quinto del artículo aludido, disponen, en lo que interesa, que el porcentaje a que tendrán derecho los directivos de segundo nivel jerárquico, se fijará por decreto supremo del Ministerio de Hacienda, con anterioridad a la resolución del proceso de selección correspondiente, con carácter de indefinido, consignándose en el acto administrativo que efectúe el respectivo nombramiento. Por su parte, el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, establece que de haber cargos de alta dirección pública vacantes, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos. Dichos empleados, acorde con lo manifestado por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 49.037, de 2007; 11.720, de 2009 y 78.070, de 2010, en la medida que se den las condiciones expuestas, tendrán derecho a percibir la correspondiente remuneración, incluida la asignación de alta dirección pública. Precisado lo anterior, y en orden a determinar la fecha desde cuando el recurrente tiene derecho a percibir la mencionada asignación, cabe señalar que, al no existir norma que regule el procedimiento específico para la determinación de la asignación en comento, resulta indispensable remitirse al artículo 51 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, conforme al cual los decretos y resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general. Así, por lo demás, lo expresó el mencionado dictamen N° 49.037, de 2007, invocado por el recurrente, al señalar que “…la asignación de alta dirección pública a que tienen derecho aquellos servidores designados conforme al mencionado artículo quincuagésimo noveno, en cargos que se estén proveyendo por primera vez y cuya asignación aún no se encuentre fijada, sólo se hará exigible una vez que esto último acontezca”, lo que no ocurre sino cuando el acto administrativo que lo aprueba se encuentra tramitado. En este mismo sentido, el dictamen N° 78.070, de 2010, precisa que en la situación indicada se tendrá derecho a percibir dicha asignación, “sólo desde que el decreto que fije el porcentaje de dicho beneficio remuneratorio se encuentre totalmente tramitado, sin que sus efectos puedan retrotraerse a la fecha de su designación”, toda vez que a partir de ese momento el acto produce los efectos que le son propios. En consecuencia, se reitera la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los pronunciamientos citados, en orden a que los funcionarios designados transitoria y provisionalmente, en cargos que se estén proveyendo por primera vez y cuya asignación de alta dirección pública no se encuentre fijada, tendrán derecho a la misma, sólo desde que el decreto que fije el porcentaje de dicho emolumento se encuentre totalmente tramitado, esto es -en la situación en examen-, desde que se notifique al interesado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República