Dictamen N° 5526/2012

N° 5.526 Fecha: 27-I-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Manuel Ignacio Hertz Zúñiga, solicitando la reconsideración del oficio N° 12.934, de 2011, de esta Entidad de Control, que concluyera que los funcionarios designados transitoria y provisionalmente, en cargos que se estén proveyendo por primera vez conforme a la normativa de la ley N° 19.882, y cuya asignación de alta dirección pública no se encuentre fijada, tendrán derecho a la misma, sólo desde que el decreto que fije el porcentaje de dicho emolumento se encuentre totalmente tramitado, esto es, desde que se notifique al interesado, considerando lo preceptuado en el artículo 51 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. En esta oportunidad, el ocurrente solicita que se declare que la mencionada asignación, a quien sirve un cargo de alta dirección en forma transitoria, le corresponde percibirla desde el inicio de tales funciones, acorde con lo manifestado en el dictamen N° 31.657, de 2011, que indica que quienes son nombrados para servir un empleo de alta dirección pública, conforme a esa modalidad, gozan, al igual que aquéllos que desempeñan una suplencia afecta al régimen general del artículo 4° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de la totalidad de las atribuciones y prerrogativas inherentes al cargo, en las mismas condiciones que lo ejerce quien lo tiene en propiedad. Continúa el interesado, indicando que en virtud de lo dispuesto en los artículos sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, 93 y 94 del Estatuto Administrativo, 50 de la ley N° 18.575, y 52 de la aludida ley N° 19.880, corresponde que quien es designado transitoriamente en un cargo de alta dirección pública, perciba en igualdad de condiciones las remuneraciones propias del titular. Al respecto, es menester señalar que el artículo quincuagésimo noveno de la referida ley N° 19.882, dispone, en lo que interesa, que de haber cargos de alta dirección pública vacantes, cualesquiera sea el número de los que se encuentren en esta condición, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos. Precisado lo anterior, es necesario recordar que el artículo sexagésimo quinto de la citada ley N° 19.882, establece una asignación de alta dirección pública que percibirán quienes desempeñen los cargos de jefes superiores de servicio de las instituciones afectas al Sistema de Alta Dirección Pública y los directivos que ejerzan empleos del segundo nivel jerárquico de esas mismas instituciones, situación en la que se encuentra el cargo por el que se consulta. A continuación, es útil considerar que los incisos cuarto y quinto del mencionado artículo sexagésimo quinto, previenen que el porcentaje a que tendrán derecho los directivos del segundo nivel jerárquico nombrados en calidad de titulares, se fijará por decreto supremo del Ministerio de Hacienda, con anterioridad a la resolución del proceso de selección correspondiente, con carácter indefinido y se consignará en el acto administrativo que efectúe el nombramiento respectivo. Ahora bien, examinada la materia, cabe señalar que esta Entidad de Control estima que la argumentación esgrimida por el ocurrente en esta oportunidad, amerita un nuevo estudio de la cuestión planteada. Sobre el particular, es útil considerar que a través de los dictámenes N°s. 49.037, de 2007; 11.720, de 2009; 78.070, de 2010; y 12.934 y 39.729, ambos de 2011, de este Organismo de Control, se puntualizó que en relación con la remuneración de las personas nombradas transitoriamente no existe regulación específica, razón por la cual corresponde remitirse, en virtud de lo establecido en el artículo trigésimo noveno de la indicada ley N° 19.882, al artículo 4° de la ley N° 18.834, que aprueba el Estatuto Administrativo, conforme con el cual el suplente tendrá derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso que éste se encuentre vacante, de forma tal que los funcionarios designados transitoria y provisionalmente en cargos adscritos a la Alta Dirección Pública, tienen derecho a la remuneración asignada a los mismos. Por otra parte, es menester anotar que el artículo 50 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, reconoce el principio de que a funciones análogas, que importen responsabilidades semejantes y se ejerzan en condiciones similares, se les asignen iguales retribuciones y demás beneficios económicos, criterio que resulta aplicable a los funcionarios titulares de cargos adscritos a la Alta Dirección Pública, en relación con aquéllos servidores designados transitoria y provisionalmente, tanto si el porcentaje de la asignación de alta dirección pública ya ha sido fijado por el decreto correspondiente o no. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de otorgar al respectivo decreto del Ministerio de Hacienda que fija el porcentaje de la asignación en examen, efectos a contar de una fecha anterior a su dictación, es menester señalar que el artículo 52 de la mencionada ley N° 19.880, previene que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. Por lo tanto, los funcionarios que ejerzan transitoria y provisionalmente cargos adscritos a la Alta Dirección Pública, que se provean antes de la dictación del decreto que fija el porcentaje de la asignación en comento, tienen derecho a percibir dicho estipendio, desde que asuman dicho cargo y las funciones inherentes a él, procediéndose a aplicar, desde esa fecha, el porcentaje que al efecto fije el correspondiente decreto del Ministerio de Hacienda, y a realizar las reliquidaciones que sean procedentes. Reconsidérense los dictámenes N°s. 78.070, de 2010; y 12.934 y 24.429, ambos de 2011, todos de esta Entidad de Control, y toda otra jurisprudencia administrativa en contrario de lo concluido en este pronunciamiento. Transcríbase al Instituto de Seguridad Laboral y a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, a fin de que dichos servicios, conforme a lo concluido en este pronunciamiento, adopten las medidas que en derecho correspondan respecto de don Omar Santiago Rebolledo Martínez de don Leonel Barba González, respectivamente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República