Dictamen N° 1334/2020

N° 1.334 Fecha: 15-I-2020 La Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido la presentación de la Municipalidad de Hualaihué, por la que consulta sobre la procedencia de contratar como educadora tradicional a la señora Érica Mansilla Paillán, quien se ha desempeñado a honorarios en aquella entidad edilicia durante diversos períodos, siendo sobrina de don Juan Antiñirre Gallardo, concejal de esa comuna. Requerido al efecto, el Ministerio de Educación (MINEDUC) cumplió con evacuar su informe. Sobre el particular, el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, prevé que no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. A su turno, el inciso primero del artículo 64 del mismo cuerpo normativo preceptúa, en lo que interesa, que “Las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el servidor afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior”. Sobre el referido aspecto, es del caso consignar que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 86.802, de 2016, entre otros, ha precisado que el término “directivo superior” a que se ha hecho mención debe entenderse en relación con los servidores que ocupan alguno de los cargos directivos a que alude la citada letra b) del artículo 54, comprendiendo tal concepto, en lo que interesa, a los concejales, en atención al carácter de autoridad que estos poseen en la respectiva entidad edilicia. Luego, es necesario tener presente que este Órgano Fiscalizador ha resuelto, a través del dictamen N° 21.655, de 2013, entre otros, que las inhabilidades que establece el precepto en examen, son plenamente aplicables a las personas contratadas en el sector público a honorarios, debido a la naturaleza de servidores estatales de estos últimos. Asimismo, del tenor del mencionado artículo 64, y en armonía con el criterio del dictamen N° 36.749, de 2000, queda de manifiesto que el impedimento que contempla esa norma no rige para las personas que ya se desempeñaban en un determinado servicio al momento de sobrevenirles la inhabilidad en estudio. En ese contexto, es útil recordar que esta Contraloría General, al pronunciarse acerca de las renovaciones de los convenios a honorarios de quienes estén afectos a la referida causal de inhabilidad sobreviniente, ha manifestado, entre otros, en el dictamen N° 88.382, de 2015, que tratándose de contrataciones posteriores que se sucedan respecto de una misma persona, no resulta necesario analizar nuevamente el cumplimiento del requisito de ingreso de que se trata, en la medida que se mantengan sin solución de continuidad, y sin que en tales casos se exija para conservar dicha protección, que las ulteriores convenciones se refieran a labores de igual naturaleza y por similares funciones. Pues bien, consta del examen de los pertinentes convenios y de los registros de esta Entidad Fiscalizadora, que la señora Érica Mansilla Paillán se ha desempeñado como educadora tradicional en la Municipalidad de Hualaihué, inicialmente a honorarios, desde el 27 de septiembre al 31 de diciembre de 2016, en la Escuela Básica Antupirén; a partir del 1 de marzo y hasta el 31 de diciembre de 2017, en el mismo colegio y en la Escuela Rural Cordillera Nevada; siendo luego contratada a plazo fijo, en calidad de asistente de la educación, a contar del 1 de enero y hasta el 30 de junio de 2018; para pasar nuevamente a estar sujeta a un pacto a honorarios entre el 6 de mayo y el 20 de junio de 2019, en la referida Escuela Básica Antupirén, según dan cuenta los decretos alcaldicios N°s. 1.332, de 2016; 196 y 250, ambos de 2017; 8, de 2018; y, 585, de 2019. Igualmente, aparece que entre la interesada y el concejal a que se refiere la recurrente, quien asumió como tal el 6 de diciembre de 2016, existiría un vínculo de parentesco por consanguinidad en tercer grado. Así, se desprende que entre el instrumento celebrado el año 2016 y el de 2017 existió solución de continuidad, toda vez que el primero de ellos rigió hasta el 31 de diciembre de 2016, y el segundo estipuló que su vigencia comenzaría el 1 de marzo de 2017. Consecuentemente con lo expuesto, cabe concluir que si bien durante la primera de las anualidades citadas la prestadora de servicios estuvo amparada por la norma de excepción contenida en el artículo 64 de la ley N° 18.575, pues ya se desempeñaba al momento de sobrevenirle la inhabilidad de que se trata, la protección que otorga ese precepto no resultó aplicable a las nuevas contrataciones a honorarios dispuestas por el anotado ente edilicio, toda vez que, como se adelantara, existió una interrupción del vínculo laboral, por lo que correspondía que aquel organismo las dejara sin efecto. Por lo tanto, es posible sostener que respecto de la señora Mansilla Paillán se configuró la inhabilidad de ingreso a la Municipalidad de Hualaihué a que se refiere el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, siendo necesario hacer presente que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 63 de dicho texto legal, la designación de una persona inhábil será nula. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado conveniente apuntar que el dictamen N° 76.417, de 2015, entre otros, ha admitido, de manera excepcional, la contratación de docentes afectados por la inhabilidad contemplada en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, teniendo en cuenta ciertas condiciones tales como la población, ubicación geográfica y conectividad del territorio de la comuna, en la medida que el municipio haya adoptado las acciones pertinentes destinadas a lograr que las correspondientes labores educacionales sean realizadas por alguien que, cumpliendo todos los requisitos de ingreso, no estuviera inhabilitado, cuestión que la autoridad alcaldicia debe acreditar e informar en cada caso particular a la Contraloría Regional respectiva. Es importante añadir que el criterio descrito resulta aplicable, aun cuando la persona de que se trate no revista la calidad de docente, como ocurriría en la situación analizada. Finalmente, cabe señalar que acorde con lo dispuesto en el decreto N° 301, de 2017, del MINEDUC, publicado en el Diario Oficial el 10 de julio de 2018, que reglamentó la calidad de educador tradicional, en la medida que estos últimos sean profesionales de la educación o se encuentren en alguno de los supuestos que establece ese cuerpo reglamentario, corresponde contratarlos con sujeción al Estatuto Docente, lo que deberá tener presente ese municipio en su actuar futuro. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República