Dictamen N° 88382/2015

N° 88.382 Fecha: 06-XI-2015 El Director Nacional del Servicio Civil consulta si a don Hugo Avello Opazo, funcionario de la Municipalidad de Chanco, quien postula en aquélla al cargo de Jefe de Departamento de Administración de Educación Municipal (DAEM), le afecta la inhabilidad sobreviniente establecida en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, considerando que es cónyuge de la alcaldesa de esa entidad. Explica, que a dicho empleado le sería aplicable el mencionado impedimento pues el mismo estaría referido al ‘ingreso a cargos’ en la Administración. Además, solicita revisar los oficios N os 6.557, de 2009 y 6.512, de 2014, de la Contraloría Regional del Maule, que sostendrían un criterio diferente al planteado. Requerido su informe, el anotado municipio expresa que el señor Avello Opazo se desempeña, sin solución de continuidad, desde una data anterior a la asunción de su cónyuge como alcaldesa, por lo cual no le afectaría la inhabilidad en comento y puede postular al referido cargo. Agrega, que ese funcionario ejerció como jefe del DAEM hasta el 31 de enero de 2015, data en la que expiró, por el solo ministerio de la ley, y que, pese a que la solicitud de llamado a concurso para proveer esa plaza se realizó el 4 de noviembre de 2014 al Servicio Civil, por su demora éste no ha concluido a la fecha. Explica que actualmente aquél se encuentra ejerciendo a contrata tareas que le han sido encomendadas. Añade que el impedimento de que se trata sólo afectaría a las personas que ingresan a la Administración y no a quienes estando en ella postulan a otro empleo público. Todo ello, estima, sin perjuicio del deber de abstención de la máxima autoridad comunal en cualquier hecho que diga relación con la situación funcionaria del indicado subalterno, lo que afirma, se ha cautelado hasta la fecha. Sobre el particular, la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575 establece que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado “Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive”. Por su parte, el inciso primero de su artículo 64 preceptúa que “Las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica”. Del tenor del citado artículo 64, y en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 36.749, de 2000, de este origen, queda de manifiesto que el impedimento que contempla esa norma no rige para las personas que ya se desempeñaban en un determinado servicio al momento de sobrevenirles la inhabilidad en estudio. En este punto debe anotarse que los preceptos aludidos resultan aplicables a quienes se encuentran contratados a honorarios por la Administración, atendido que estas personas tienen la calidad de servidores estatales (aplica, entre otros, el dictamen N° 8.536, de 2001, de este Ente Fiscalizador). Asimismo, es necesario señalar que esta Entidad de Control ha expresado -por ejemplo en sus dictámenes N os 36.749 y 45.718, de 2000; 44.403, de 2001, y 11.189 y 58.403, de 2007- que los funcionarios que se encontraban trabajando al momento de sobrevenirles la inhabilidad en examen, pueden conservar tal protección respecto de ‘desempeños posteriores en la Administración’ si se mantiene ese vínculo, sin solución de continuidad. Luego, y tal como se desprende de algunos de los pronunciamientos antes referidos, no son un obstáculo para el enunciado beneficio las alteraciones que experimente el lazo que ya unía al empleado con la institución, pues no constituye uno nuevo para estos efectos, como sería, en la especie, asumir un cargo a contrata luego de haber expirado en uno titular o viceversa o, por tal cambio de plaza, u otra circunstancia, efectuar labores diversas. Expuesto lo anterior, es útil recordar que esta Sede Central concluyó, mediante el dictamen N° 3.136, de 2004, que el señor Avello Opazo -pariente en primer grado de afinidad del alcalde de la época-, no estaba impedido para ser nombrado nuevamente en calidad de jefe del DAEM. En efecto, los dictámenes N os 45.718, de 2000 y 44.403, de 2001, de esta procedencia, han resuelto que las inhabilidades contenidas en la disposición anotada impiden el ingreso a los cargos que indica, pero no afectan a quienes ya se desempeñan en un determinado municipio -como ocurría a esa data-, en la medida que no exista interrupción del vínculo laboral. Luego, mediante su oficio N° 6.557, de 2009, atendiendo una consulta de la actual alcaldesa de la Municipalidad de que se trata, la Contraloría Regional del Maule concluyó, en análogo sentido, que la norma precitada impide el ingreso a los cargos que menciona, pero no afecta a quienes ya se desempeñan en un determinado municipio. Por ello, continúa ese documento, al interesado le asistía el derecho a postular y eventualmente ser nombrado -por un tercer período- en la jefatura del departamento ya enunciado, en concordancia con lo manifestado en el dictamen N° 24.885, de 2000, de este origen. De igual forma, frente a una presentación de concejales del señalado ente comunal, acerca de la posibilidad de que el funcionario ya individualizado fuese candidato a ocupar nuevamente ese puesto, no obstante la calidad de cónyuge de la superioridad edilicia -reelecta-, la mencionada sede regional expresó en su oficio N° 6.512, de 2014, en lo que importa, que considerando que tal servidor laboraba en iguales condiciones que las anotadas en el pronunciamiento aludido con antelación -esto es, sin solución de continuidad-, su criterio resultaba plenamente aplicable en la especie. Ahora bien, en los antecedentes examinados consta que el señor Avello Opazo se ha desempeñado como jefe del DAEM de Chanco durante diversos períodos, siendo el último de ellos el comprendido entre el 1 de febrero de 2010 y el 31 de enero de 2015, asignándosele, a partir del 1 de febrero de este último año -esto es, inmediatamente después de cesar por el solo ministerio de la ley en ese cargo-, la función que describe el decreto alcaldicio N° 228, de 2015, de la municipalidad en comento, mientras se resuelve el consignado concurso público para proveer la mencionada plaza. Consecuentemente con lo expuesto, cabe concluir que si bien al señor Avello Opazo le afecta la inhabilidad sobreviniente en análisis, es procedente su participación en el concurso para proveer el cargo de jefe del DAEM de Chanco y, eventualmente, puede ser nombrado en esa plaza, por estar amparado por la excepción comprendida en el inciso primero del artículo 64 de la ley N° 18.575, ya que ha mantenido, sin solución de continuidad, una relación laboral con ese municipio desde antes que le surgiera el anotado impedimento. De este modo, se confirman los referidos oficios N os 6.557, de 2009 y 6.512, de 2014, ambos de la Contraloría Regional del Maule. Finalmente, corresponde hacer presente que, a propósito del estudio de la jurisprudencia antes citada, se advierte que el criterio ya expresado -esto es, que las subsiguientes vinculaciones con un organismo público de quienes se encuentran protegidos por lo dispuesto en el consignado artículo 64, también gozan de ese resguardo en la medida que se mantenga la relación laboral, sin solución de continuidad-, igualmente rige para las contrataciones a honorarios con la Administración, no resultando procedente que en tales casos se exija para conservar dicha protección, que las posteriores convenciones se refieran a labores de la misma naturaleza y por similares funciones. Atendido todo lo anterior, se complementan y aclaran, en lo pertinente, los dictámenes de esta procedencia N os 827, de 2008; 70.763, de 2009 y 75.106, de 2015, según corresponda. Asimismo, se reconsideran los dictámenes N os 39.786, de 2010 y 1.485, de 2015, de este origen. Transcríbase a la Municipalidad de Chanco, a todas las Contralorías Regionales y a las Divisiones de Municipalidades y de Administración de Personal del Estado, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante