Dictamen N° 13720/2018

N° 13.720 Fecha: 04-VI-2018 La Sede Regional de Valparaíso ha remitido a esta Contraloría General la presentación de la Municipalidad de Quintero mediante la cual expresa que la causa rol C-8146-2015, seguida ante el 24° Juzgado Civil de Santiago, por la interposición de una acción de nulidad de derecho público en contra del dictamen N° 60.337, de 2014, de este Organismo Fiscalizador, se encuentra archivada, por lo que solicita se emita un pronunciamiento sobre su anterior presentación -referencia N° 207.241, de 2016- por cuanto habría desaparecido el impedimento que fue el fundamento del dictamen N° 2.847, de 2017, que se abstuvo de emitir el pronunciamiento solicitado por estar el asunto en conocimiento de los tribunales de justicia. Como cuestión previa, cabe recordar que la Contraloría Regional de Valparaíso, mediante el oficio N° 4.742, de 2013, dispuso, en lo que interesa, que la Municipalidad de Quintero debía invalidar los nombramientos de los funcionarios seleccionados -al término de un concurso público- para ocupar cinco plazas del estamento de auxiliares, tres en grado 18 y dos en 19, en atención a que la respectiva planta no contempla el grado 19 y, en el grado 18, prevé dos cargos, de los cuales solo uno se encontraba vacante. Luego, los afectados presentaron una solicitud de reconsideración ante la citada Oficina Regional, siendo resuelta por el oficio N° 9.761, de 2013, mediante el cual se concluyó, en lo que importa, que considerando que los servidores habían actuado de buena fe en el concurso en cuestión, procedía, tanto respecto de quienes no tenían cargos disponibles como de aquellos que resultaron ganadores de una plaza que no existía, que el anotado municipio los contratara asimilados al grado de los cargos en las que habían sido nombrados, debiendo pagarles las remuneraciones por el tiempo que se encontraron alejados de sus funciones, oficio que fue complementado por el dictamen N° 60.337, de 2014, ya aludido. En efecto, el citado dictamen N° 60.337, de 2014, concluyó que en atención a que los servidores que se indican habían actuado de buena fe en el concurso respectivo, procedía que el municipio nombrara en el único cargo vacante grado 18 del estamento de auxiliares a quien fue seleccionado en el primer lugar para ocupar la mencionada plaza, y al resto los contratara asimilados al grado de los cargos que les hubiere correspondido ocupar, hasta que se produjera una vacante en la respectiva planta en el grado 18, momento en el que tendrían preferencia para acceder al mismo, debiendo además, pagarles las remuneraciones por el tiempo que se encontraron separados de sus cargos por un acto de autoridad. Con posterioridad, el municipio en comento solicitó la aclaración y reconsideración del aludido dictamen N° 60.337, de 2014, emitiéndose al efecto el citado pronunciamiento N° 2.847, de 2017, en cuya virtud este Órgano Fiscalizador se abstuvo de referirse a lo requerido por encontrarse el asunto en conocimiento de los Tribunales de Justicia, puesto que la entidad edilicia interpuso un demanda de nulidad de derecho público ante el 24° Juzgado Civil de Santiago, rol C-8146-2015, en contra del dictamen N° 60.337, de 2014. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la aludida causa rol C-8146-2015, se encuentra archivada, razón por la cual procede que esta Entidad Fiscalizadora se pronuncie respecto de la presentación de la Municipalidad de Quintero. Precisado aquello, es del caso recordar que el municipio manifestó que su actuación se habría ajustado a derecho al invalidar los nombramientos de los señores Edgardo Fernández Burgos, Sergio Vera Benítez, Jorge Torres Navia, Issa Garfe Lavín y Luis Muñoz Inostroza, puesto que se convocó a concurso respecto de cargos inexistentes en la planta; que, no correspondería el pago de las remuneraciones de los referidos empleados por el período en que se encontraron alejados de sus funciones, en atención al perjuicio patrimonial que generaría para la entidad edilicia; y, que no corresponde otorgarles preferencias en futuros certámenes, dado que dicho actuar se vería reñido con la normativa vigente. Puesto en conocimiento a los interesados, estos expresaron, en similares términos, que la Municipalidad de Quintero debe dar cumplimiento al dictamen N° 60.337, de 2014. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo con la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 74.873, de 2011, y 85.185, de 2013, quienes, como ocurre con interesados, actúan de buena fe, no pueden verse perjudicados por un error del ente edilicio -como el que se verificó en la especie-, debiendo tenerse presente que las personas actúan sobre la base del proceder regular de la Administración y con la confianza y expectativa de que su situación se consolidará como en derecho corresponde. No obstante, corresponde complementar el referido dictamen N° 60.337, de 2014, en atención a que de conformidad con la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 20.718 y 74.873, ambos de 2011, cuando se producen este tipo de errores debe contratarse al funcionario asimilado a la planta con igual grado al que se adjudicó en el concurso en que participó, e incorporarlo luego al primer cargo vacante que se produzca en ese grado y planta, sin tener preferencia respecto de otras ubicaciones o estamentos. Por lo tanto, en el caso de la especie, procede que los funcionarios que fueron designados a contrata asimilados al grado 18 del estamento de auxiliares sean incorporados preferentemente a la planta de personal del municipio de que se trata cuando se produzca una vacante en el aludido escalafón con igual cargo y grado; sin que, por el contrario, quienes fueron contratados asimilados al grado 19 del anotado estamento puedan verse beneficiados por el mencionado criterio, ya que el indicado grado 19 no se encuentra previsto en el escalafón de auxiliares de la Municipalidad de Quintero, por lo que no puede producirse una vacante para ese cargo y grado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 4.130, de 1991; 11.465, de 1992; y, 52.685, de 2003). En este contexto, los funcionarios contratados asimilados al grado 19 continuarán en dicha calidad, no obstante que puedan tener preferencia en el evento que, al tenor de lo previsto en el artículo 49 bis de la ley N° 18.695, ese municipio modifique su planta y considere en el estamento de auxiliares dicho grado. Enseguida, en cuanto al entero a los funcionarios señalados de las remuneraciones que les correspondieron por el tiempo en que estuvieron privados del ejercicio de sus labores, cabe indicar que el principio general en la materia es que cuando no se han cumplido funciones no procede el pago de estipendios, salvo, en lo que interesa, que a su respecto concurra un acto de autoridad que no sea imputable al empleado y que sea imposible de resistir, configurándose una causal de fuerza mayor, como lo ha manifestado, entre otros, el dictamen N° 54.242, de 2014, caso en el cual, se tiene derecho a recibir ingresos por el tiempo en que se estuvo alejado ilegalmente del cargo. En este sentido, cabe indicar que los servidores afectados se vieron privados de desempeñar sus labores por la causal de fuerza mayor, toda vez que ello obedece a un hecho que no les fue imputable, consistente en un acto de autoridad imposible de resistir y del cual reclamaron oportunamente, cuyas consecuencias, por ende, deben ser soportadas por la municipalidad, y no por los funcionarios. En consecuencia, se rechaza la solicitud de reconsideración del dictamen N° 60.337, de 2014, debiendo la Municipalidad de Quintero regularizar la situación de los servidores que se indican de acuerdo con lo expuesto en el presente pronunciamiento, y pagar, si no lo hubiere hecho, las remuneraciones de aquellos por el período en que se encontraron alejados de sus funciones, de lo que informará, acompañando los antecedentes de respaldo, a la Contraloría Regional de Valparaíso en el término de 15 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento. Finalmente, cumple con manifestar que esa municipalidad deberá tener presente, acorde lo ha resuelto la invariable y uniforme jurisprudencia de este origen contenida, entre otros, en el dictamen N° 71.032, de 2016, que los pronunciamientos emitidos por esta Entidad de Control son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, por lo que su no acatamiento por parte de los funcionarios municipales y de las autoridades edilicias significa la infracción de sus deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa. Transcríbase a los señores Edgardo Fernández Burgos, Sergio Vera Benítez, Jorge Torres Navia, Issa Garfe Lavín y Luis Muñoz Inostroza. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República