Dictamen N° 85185/2013

N° 85.185 Fecha: 27-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Curacaví, solicitando la reconsideración del dictamen N° 19.164, de 2013, que desestimó la alegación de don Marcos Mardones Rojas, funcionario de esa entidad edilicia, en orden a invalidar el concurso público convocado por aquella para proveer cuatro cargos de su planta. Asimismo, mediante el aludido pronunciamiento, esta Entidad Fiscalizadora determinó que de los antecedentes tenidos a la vista no se advertían irregularidades en la designación de don Marco Piña Paredes como director de administración y finanzas, ya que dicho servidor -que postuló en el referido certamen- no había integrado la comisión de selección respectiva. El municipio señala, en esta ocasión, que el referido certamen adolecería de vicios que no se analizaron al momento de emitir el mencionado pronunciamiento, los que consistirían, en síntesis, en haber llamado a aquel sin contar con el escalafón correspondiente, lo que impedía determinar si los cargos debían ser provistos por ascenso o por concurso; que la comisión respectiva no fue integrada por las tres más altas jerarquías de la entidad edilicia; y, que -contrario a lo concluido en el dictamen recurrido- don Marco Piña Paredes formó parte del comité de selección del proceso en comento, acompañando al efecto el acta de 23 de noviembre de 2012, irregularidades que, a su juicio, justificarían declarar la nulidad del procedimiento en análisis. Precisado lo anterior, y en lo que atañe a no haberse contado con el escalafón respectivo al momento de realizar el llamado a concurso, resulta oportuno manifestar que el artículo 13, inciso primero, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone que “La provisión de los cargos municipales se efectuará por el alcalde mediante nombramiento o ascenso.”. Agrega su inciso segundo que “Cuando no sea posible aplicar el ascenso en los cargos de planta, procederá aplicar las normas sobre nombramiento.”. En ese sentido, resulta oportuno hacer presente que, tal como ha concluido el dictamen N o 39.032, de 2012, entre otros, de este origen, la carrera funcionaria, consagrada en el artículo 38 de la Constitución Política y en el artículo 5°, letra e), de la citada ley N° 18.883, es un derecho fundamental de los empleados de la Administración, reconocido especialmente a través del sistema de promociones, siendo una obligación de los servicios públicos impulsar su materialización efectiva. En ese contexto, los municipios deben confeccionar oportunamente el escalafón, ya que solo en atención a dicho instrumento resulta posible determinar los cargos vacantes que no pueden ser provistos por ascenso, caso en el cual procede efectuar el respectivo llamado a concurso, situación que no ocurrió en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 35.977, de 2001, y 42.633, de 2007). Ahora bien, de los antecedentes acompañados por la entidad recurrente no se advierte que la autoridad edilicia haya vulnerado el derecho a ascender de algún servidor del mencionado municipio, y que quienes resultaron ganadores del concurso, se encuentran desempeñando sus funciones desde el mes de diciembre de 2012, debiendo tenerse en cuenta que cuando el proceso ha producido todos sus efectos, como ocurre en el caso que se analiza, se configura una situación jurídica concreta, cuya invalidación podría generar mayores inconvenientes que la irregularidad reclamada, por lo que se está frente a una limitación a la potestad de la Administración activa para declarar su nulidad. Lo anterior, acorde con los principios generales del derecho, relativos a la seguridad en las relaciones jurídicas y al reconocimiento de la presunción de buena fe de los terceros que fueron designados en el convencimiento que lo hacían dentro de la legalidad, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa de este origen, entre otros, mediante los dictámenes N°s. 33.903, de 2011, y 32.807, de 2012, por lo que corresponde rechazar la alegación de la especie. Enseguida, y en lo que respecta a la supuesta errónea integración de la comisión del concurso en examen, cumple con hacer presente, en lo pertinente, que de acuerdo con los artículos 19 y 32, ambos de la referida ley N° 18.883, el citado órgano debe conformarse por el jefe o encargado del personal y por los tres servidores de más alto nivel jerárquico, con excepción del alcalde y el juez de policía local, y por un representante de los funcionarios elegido por estos. Agrega el inciso segundo del aludido artículo 19, que “Para efectos de proveer cargos destinados a los juzgados de policía local, el comité de selección estará integrado, además, por el respectivo juez.”. En tales condiciones, de conformidad con la preceptiva anotada y según se advierte del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 296-19.321, de 1994, del Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece Planta de Personal de la Municipalidad de Curacaví, los tres funcionarios de más alto nivel jerárquico de esa entidad edilicia habilitados para constituir el comité de selección eran la secretaria municipal, la secretaria comunal de planificación y coordinación y el director de desarrollo comunitario, todos grado 8 del estamento de directivos, debiendo integrarlo además, el encargado de personal, de acuerdo con lo previsto en la normativa antes citada. Por su parte, respecto de aquellos cargos que se referían a plazas del juzgado de policía local, el comité debía ser integrado además por el aludido magistrado. Así pues, de la documentación acompañada en esta oportunidad por el recurrente, se advierte que el referido comité fue integrado por la secretaria municipal, el asesor jurídico, la secretaria comunal de planificación y coordinación, el juez de policía local -solo para el cargo de secretario abogado de dicho tribunal-, y el encargado de personal subrogante, por lo que no se dio estricto cumplimiento a la preceptiva anteriormente citada. No obstante lo anterior, cabe hacer presente que en conformidad con el criterio jurisprudencial de esta Entidad Fiscalizadora, contenido, entre otros, en el dictamen N° 59.190, de 2012, el hecho de que el comité de selección no se hubiere integrado de la manera indicada en la normativa legal, no constituye una irregularidad de la gravedad exigida por el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, según el cual el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, lo que no acontece en el caso planteado, toda vez que la participación que se objeta no pudo tener la virtud de hacer variar el resultado del certamen, dado que los puntajes asignados fueron acordados por la unanimidad de sus miembros. Finalmente, en lo que se refiere a la concurrencia del actual director de administración y finanzas en las etapas de selección del concurso para proveer dicho cargo, cumple con señalar que conforme con el criterio jurisprudencial de esta Contraloría General, contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 61.436 y 14.691, ambos de 2012, si bien el hecho de que los integrantes del comité participen al mismo tiempo como postulantes en el certamen respectivo importa una infracción al principio de probidad, toda vez que se incurriría en la conducta contemplada en los artículos 62, N° 6, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 82, letra b), de la mencionada ley N° 18.883, aquel se encontraría suficientemente resguardado si el funcionario afectado por la inhabilidad, se abstiene de intervenir en la evaluación de los candidatos a la plaza en que tenga interés. Pues bien, de los antecedentes remitidos por el municipio en esta ocasión, es posible advertir que don Marco Piña Paredes formó parte de la referida comisión, absteniéndose de participar en la etapa de evaluación correspondiente al cargo al que postuló, según da cuenta, por lo demás, el informe de fecha 29 de noviembre de 2012, acompañado por la entidad recurrente, motivo por el cual no se ha afectado el principio precedentemente aludido. En mérito de lo expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración efectuada por el alcalde de la Municipalidad de Curacaví, ratificándose el anotado dictamen N° 19.164, de 2013, de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República