Dictamen N° 93393/2021

Nº E93393 Fecha: 08-IV-2021 Por el dictamen de la suma, esta Sede de Control atendió la presentación efectuada por don Héctor Santander Cuadra en la que reclamaba en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea (DOM), por haber emitido en el marco del procedimiento de aprobación del Anteproyecto de Edificación Nº AP SEP. 974/2018, el acta de observaciones de fecha 9 de octubre de 2018, en la cual, en lo que interesa, manifestó que para el terreno al que aludía -ubicado en avenida La Dehesa N° 2.435, de esa comuna y emplazado en la “zona J”, del pertinente Plan Regulador Comunal (PRC), aprobado por el decreto alcaldicio N° 1.295, de 2002, del mencionado municipio-, los usos permitidos conciernen exclusivamente a residencial y áreas verdes, y que “conforme a lo señalado en la letra a.2.1) del Art. 55° de la Ordenanza del Plan Regulador Comunal vigente, sólo se aceptará equipamiento menor en los loteos de superficie total o igual o mayor a 20 hás., con la condición de que forme parte de la planificación del loteo desde el momento en que se aprueba la urbanización”, lo que no corresponde al caso de la propiedad materia de esa solicitud. Agregaba el requirente que la DOM no prescindió de la norma contenida en el artículo 55, letra a.2.1) del PRC, no obstante que ella transgredía las disposiciones sobre escala de equipamiento que citaba y que posteriormente procedió a devolver el atingente expediente aun cuando se encontraba pendiente una reclamación ante la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) por el acta de observaciones emitida. Además, se examinó la presentación de la DOM mediante la cual requería que se le indicase cómo actuar frente a dos instrucciones contradictorias emanadas de la SEREMI, en relación con la solicitud de aprobación de anteproyecto de edificación N° AP SEP. 969/2018 -relativa a un predio igualmente emplazado en la citada “zona J”-, la que fue rechazada por esa unidad municipal por las mismas razones expresadas precedentemente, así como también la del señor Juan Enrique Coeymans, en representación del señor Rodrigo Zulueta García, peticionario de ese anteproyecto. Al respecto, tal pronunciamiento consignó que mediante el dictamen N° 32.884, de 2019, esta Sede de Fiscalización analizó la apuntada zona J, manifestando que la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del ministerio del ramo-, no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos, lo que se presentaba en la especie con las fijadas para el uso de suelo equipamiento en la letra a.2.1) del artículo 55 del PRC -derogada a través del decreto alcaldicio N° 202, de fecha 05 de marzo de 2019, de la Municipalidad de Lo Barnechea-. En ese sentido, se expresó que lo previsto en el artículo 184 de la LGUC -interpretado por el artículo quinto de la ley N° 21.078, sobre transparencia del mercado del suelo e impuesto al aumento de valor por ampliación del límite urbano-, no permitía entender subsanada la irregularidad de que adolecía a esa data el mencionado artículo del PRC, puesto que algunas de las condiciones reguladas en el mismo que ahí se detallaban se apartaban de la normativa aplicable en la materia. En tales condiciones, se señaló sobre el rechazo de las pertinentes solicitudes de anteproyecto N°s AP SEP. 969/2018 y AP. SEP 974/2018, que atendidas las conclusiones precedentes y que, en definitiva, se fundaron en que “los usos permitidos para la propiedad corresponden exclusivamente a Residencial y Áreas Verdes”, por lo que “no es posible autorizar el equipamiento comercial proyectado”, no se apreciaba reproche que formular. Ahora bien, en esta oportunidad el señor Luis Gabriel Salazar Herrera, en representación del nombrado señor Héctor Santander Cuadra, se ha dirigido a esta Entidad de Fiscalización requiriendo la reconsideración del referido dictamen N° 8.898, de 2020, por cuanto, en lo sustancial, no se habría tenido en cuenta el pronunciamiento de la SEREMI -emitido a través del oficio Nº 4.431, de 2019, que resolvió a su favor el reclamo interpuesto en contra de la DOM-, no obstante que, a su juicio, a esa repartición el legislador le ha atribuido la competencia técnica para pronunciarse sobre tal reclamación. Añade el recurrente, que el oficio de la SEREMI constituye una resolución firme, válidamente legal y ejecutoriada, emitida en el contexto del proceso que es regulado en los artículos 12 y 118 de la LGUC, la cual ordenó se diera curso a la tramitación de la singularizada solicitud de anteproyecto N° 974/2018, lo que no ha sido cumplido por la DOM, avalado por el apuntado dictamen de esta Sede de Control, irrogando un perjuicio a la propiedad de su representado por los motivos que expresa. Recabado su parecer informó la aludida entidad edilicia, manifestando, en resumen, que rechazó la solicitud de anteproyecto en comento, por cuanto las condiciones previstas a esa data para el uso de suelo equipamiento en el PRC, no podían ser cumplidas por el predio, pues nunca formó parte de un loteo de las características requeridas, e incluso, se destinó a vivienda con permiso y recepción definitiva. Agrega que se sometió tal problemática a consideración de esta Contraloría General, dado que su deber es velar por el cumplimiento del PRC y que lo instruido por la SEREMI, respecto a admitir el uso equipamiento sin los requisitos que ese plan establecía, implicaría desconfigurar la planificación territorial de una parte importante de la comuna, ya que habría significado abrir la posibilidad de instalar equipamientos en cualquier terreno de la Zona J del enunciado instrumento, la que ocupa un 70% aproximadamente del territorio comunal y que es exclusivamente de uso residencial. Sobre el particular cabe anotar en primer término que -contrariamente a lo indicado por el recurrente en orden a que esta Sede de Control no tendría competencia para pronunciarse sobre la materia-, acorde con los artículos 98 de la Constitución Política y 1° y 6° de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, a esta le corresponde, en lo que interesa, el control de legalidad de los actos de la Administración y pronunciarse sobre los asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización (aplica, entre otros, el dictamen Nº 23.457, de 2015, de este origen). Asimismo, que la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que importa en sus artículos 51 y 52, establece que las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República de acuerdo con su Ley Orgánica Constitucional, y que en el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, esta Entidad Fiscalizadora podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control. En tal sentido, siendo las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y las Direcciones de Obras Municipales, órganos administrativos, las resoluciones que emitan están sujetas al control de juridicidad por parte de esta Contraloría General, acorde con las preceptivas constitucionales y legales antes mencionadas. De esas disposiciones y de las demás pertinentes resulta asimismo, en cuanto a su oportunidad, que esta Sede de Control se encuentra habilitada para revisar tanto preventivamente -en los casos en que corresponda conforme a la ley- como con posterioridad a su emisión, los actos de las antedichas reparticiones, comoquiera que tal análisis importa un pronunciamiento acerca de la legalidad de un actuar concreto de la Administración, lo que supone una comparación entre dicha actuación y el ordenamiento que rige a la misma. Es del caso destacar en esta parte que lo anterior se aplica también, por cierto, a las decisiones de las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, toda vez que aun cuando la normativa pertinente asignó a las enunciadas secretarías regionales la supervigilancia de las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización, y la interpretación de las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial, ello es sin perjuicio de que esta Sede de Fiscalización en ejercicio de sus atribuciones verifique la juridicidad de lo resuelto por estos órganos (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 29.627, de 2013, de este origen). De esta manera, y a diferencia de lo pretendido por el interesado, los pronunciamientos de la SEREMI no podrían prevalecer sobre los dictámenes vigentes de la Contraloría General que abordan las mismas materias, debiendo atenerse a lo manifestado por esta Entidad de Control. Enseguida, es útil recordar -en armonía con lo señalado por la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 42.257, de 2017, y 13.730, de 2018- que conforme a los artículos 9° y 19° de la ley N° 10.336, los dictámenes de la Contraloría General son obligatorios para los órganos de la Administración sometidos a su fiscalización, de modo que su inobservancia importa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores públicos involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. En ese contexto, y no obstante que la reclamación del nombrado señor Santander Cuadra se circunscribía a que la DOM no cumplió con lo instruido en el enunciado oficio Nº 4.431, de la SEREMI, lo cierto es que la problemática planteada importaba necesariamente determinar la legalidad del rechazo efectuado por esa unidad edilicia, materia que fue examinada en dicho dictamen como parte de su control de juridicidad, al analizar las condiciones previstas para esa zona y el uso de suelo admitido. Además, es dable reiterar que en el reseñado dictamen Nº 8.898, se examinaron no solo las presentaciones de los señores Santander Cuadra y Zulueta García, sino también la de esa repartición municipal, mediante la cual consultaba respecto de cómo proceder frente a las instrucciones contradictorias de la SEREMI. Luego es del caso apuntar, respecto de que el citado dictamen N° 8.898 desconocería “el valor jurídico de un Acto administrativo que había sido emanado con anterioridad por la SEREMI” -como indica el recurrente en su presentación en relación con el nombrado oficio Nº 4.431-, que el referido pronunciamiento tuvo como uno de sus fines, precisamente, revisar la juridicidad de la actuación municipal y sus antecedentes, entre ellos los respectivos oficios de la SEREMI, actividad que, en la especie, no podía sino ser ejercida con posterioridad a esas actuaciones. Por otra parte, es menester puntualizar que la interpretación efectuada por el citado artículo quinto de la ley N° 21.078, no permitía entender subsanada la irregularidad de que adolecía a esa data el mencionado artículo 55 del PRC, puesto que algunas de las condiciones reguladas en el mismo se apartaban de la normativa aplicable, de modo que el uso de suelo equipamiento, que también constituye un incentivo para esos efectos, no tenía lugar en tal situación. Por ello, y en lo que atañe al rechazo de la solicitud en tanto se fundó en que “los usos permitidos para la propiedad corresponden exclusivamente a Residencial y Áreas Verdes”, por lo que no era “posible autorizar el equipamiento comercial proyectado”, no resultaba objetable. Adicionalmente, y en cuanto a las consecuencias que el peticionario parece desprender del oficio de la SEREMI, es pertinente precisar que el recurrente solo ingresó a la DOM una solicitud de anteproyecto de edificación, la que, por lo demás, fue rechazada, debiendo recordarse que son los anteproyectos válidamente aprobados los que para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, mantienen vigentes las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial y de las normas de la Ordenanza General (aplica dictámenes N°s 45.217, de 2016, y 38.277, de 2017, de esta Entidad de Control). En tales condiciones, y teniendo presente que no se han aportado nuevos antecedentes de hecho o de derecho, ni elementos de juicio que no hubieren sido previamente ponderados y que desvirtúen lo concluido sobre la materia, no procede acoger la solicitud de reconsideración planteada. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República