Dictamen N° 113579/2021

Nº E113579 Fecha: 10-VI-2021 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central la presentación de la Municipalidad de Vitacura, por la que solicita la reconsideración del oficio N° E7533, de 2020, de esa Sede Fiscalizadora, el cual concluyó, en síntesis, que dicha entidad edilicia debía disponer la renovación del vínculo de doña Claudia Muñoz Rojas, para todo el año 2020, en los mismos términos de su última contratación, reincorporándola a sus funciones, y pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separada de sus labores. Lo anterior, atendido a que la facultad establecida en el artículo 7° bis, inciso tercero, letra a), en relación con el artículo 72, letra l), ambos de la ley N° 19.070, se habría efectuado fuera de la oportunidad fijada para ello. Por su parte, la señora Muñoz Rojas requiere el cumplimiento de lo ordenado en el impugnado oficio. Al respecto, cabe recordar que la mencionada municipalidad, mediante el decreto alcaldicio N° 185, de 31 de enero del año 2020, determinó no prorrogar la contrata de la docente de que se trata, en razón de las consideraciones expuestas en el N° 3 de los vistos, esto es, el Memo N° 344, de 23 de diciembre de 2019, de la Dirección del Colegio Antártica Chilena, en el cual se solicita prescindir de los servicios educacionales de la interesada, en atención a lo establecido en la ley N° 20.501, artículo 7° bis, letra a). Como cuestión previa, es menester precisar que en aquellos casos en que la preceptiva que regula el empleo contempla una regulación especial al efecto, como ocurre en la especie, no resultan aplicables los criterios vinculados a la confianza legítima (aplica dictámenes N°s. 6.400, de 2018, y E49773, de 2020). Puntualizado lo anterior, es del caso señalar que el artículo 7° bis, inciso tercero, letra a), de la ley N° 19.070 -según la modificación introducida por la ley N° 20.501- preceptúa, en lo que interesa, que para dar cumplimiento a las funciones que les asigna el inciso segundo del artículo 7° del mismo texto normativo, los directores de establecimientos educacionales , contarán, en el ámbito administrativo, con la atribución de “proponer anualmente al sostenedor el término de la relación laboral de hasta un 5% de los docentes del respectivo establecimiento, siempre que hubieren resultado mal evaluados según lo establecido en el artículo 70 de esta ley”. Luego, el artículo 72, letra l), del mismo cuerpo legal, establece que los profesionales de la educación dejarán de pertenecer a la dotación docente, entre otras causales, por disposición del sostenedor, a proposición del director del establecimiento en el ejercicio de la facultad contemplada en el inciso tercero, letra a), del artículo 7° bis, tratándose de los docentes mal evaluados en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 del mismo texto. Enseguida, el inciso octavo del artículo 70 de la mencionada ley N° 19.070, previene que para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero, letra a), del artículo 7° bis, “se entenderá por mal evaluado a quienes resulten evaluados con desempeño insatisfactorio o básico”. De conformidad con la normativa citada, es posible colegir que compete a los directores proponer al sostenedor el término de la relación laboral de hasta un 5% de los docentes del respectivo establecimiento, siempre que hubieren resultado mal evaluados, y en base a esa propuesta, el sostenedor podrá disponer el término de la relación laboral de uno o más docentes. En este contexto, cumple con recordar que los directores de establecimientos educacionales desde que son investidos en sus cargos y los asumen, se encuentran habilitados para ejercer válidamente las competencias y facultades que les otorga el ordenamiento jurídico, entre las que se encuentra la atribución en examen, la cual, de acuerdo con el artículo 7° bis citado, podrá ejercer “anualmente”. Por su parte, el inciso tercero del artículo 33 del Estatuto Docente, preceptúa que el convenio de desempeño que deben suscribir los directores de establecimientos educacionales dentro del plazo de treinta días contado desde su nombramiento definitivo deberá regular, entre otros aspectos, la forma de ejercer las atribuciones que la letra a) del inciso tercero del artículo 7° bis les entrega. Luego, es posible colegir que el instrumento mediante el cual se determina la manera específica cómo se ejercerá la anotada atribución de los directores de los establecimientos educacionales, es el convenio de desempeño que aquellos deben suscribir con el sostenedor, no obstante, su omisión no impide el ejercicio de aquella, comoquiera que ha sido la propia ley la que les ha otorgado dicha facultad. Enseguida, resulta útil señalar que la facultad en estudio versa sobre docentes que se desempeñen en funciones de docencia de aula, de carácter formativo, y que se encuentren mal evaluados en conformidad con el sistema de evaluación de los profesionales de la educación, lo que será determinado por la correspondiente evaluación docente. Ahora bien, es necesario indicar que de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 62.965, de 2009, desde un punto de vista técnico, el sistema de evaluación docente está articulado sobre la base de la calendarización y la gradualidad en su aplicación, de modo que el objeto de evaluación, esto es, los correspondientes sectores y subsectores o modalidades de aprendizaje, es definido para cada uno de los períodos en que se lleve a cabo el respectivo proceso. Así, es del caso anotar que el título VI, “Del procedimiento de evaluación”, del decreto N° 192, de 2004, del Ministerio de Educación -reglamento sobre evaluación docente-, regula la manera como se efectuará aquella, señalándose que el Centro de Perfeccionamiento, Experimentación e Investigaciones Pedagógicas, realizará la coordinación técnica para la adecuada aplicación de los procesos de evaluación y fijará su calendarización a más tardar el 30 de junio de cada año. Se agrega, que los docentes tendrán un plazo para la elaboración del portafolio de su desempeño, que se extenderá entre las diez semanas como mínimo y las doce semanas como máximo, contadas desde la fecha de entrega del material para la confección de dichos instrumentos a los profesores, lo que deberá verificarse transcurridas a lo menos dieciséis semanas desde el inicio del año escolar y en cualquier caso, no más allá del inicio del segundo semestre. Como puede advertirse, a través de dicho procedimiento reglado se evalúa el desempeño del profesional de la educación durante un año determinado en que aquel ejerce en tal calidad. Pues bien, de conformidad con el artículo 9° de la referida ley N° 19.070, para los efectos de esta ley se entenderá por año laboral docente el período comprendido “entre el primer día hábil del mes en que se inicia el año escolar y el último del mes inmediatamente anterior a aquel en que se inicie el año escolar siguiente”. Luego, la expresión “anualmente”, a que hace alusión el artículo 7° bis, inciso tercero, letra a), de la ley N° 19.070, debe necesariamente vincularse al concepto de año laboral docente, puesto que aquel es el período dentro del cual el profesional de la educación desarrolla la labor por la que será evaluado, y que, en definitiva, determinará si será calificado con desempeño destacado, competente, básico o insatisfactorio. Por ende, de acuerdo con lo señalado precedentemente, los directores de establecimientos pueden ejercer anualmente la atribución a que se refiere el citado artículo 7° bis, inciso tercero, letra a), a contar de su nombramiento, y una vez que se encuentre afinado el proceso de evaluación docente a que alude el artículo 70 de la ley N° 19.070. Por otra parte, en cuanto a las exigencias aplicables al acto administrativo que pone término a la relación laboral de los docentes por la causal analizada, es del caso recordar que el artículo 11 de la ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio”, agregando el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, que la resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. Así, el decreto alcaldicio en que se materialice la decisión del sostenedor de poner término a la relación laboral de un docente en virtud de la causal contemplada en el artículo 72, letra l), de la ley N° 19.070, deberá contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta”, la que, en este caso, estaría constituida por la mala evaluación del profesional de la educación efectuada en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de dicho texto legal, conjuntamente con la propuesta del director del establecimiento respectivo en ejercicio de la atribución precedentemente analizada. Luego, dicho acto administrativo debe emitirse y notificarse con treinta días de anticipación al inicio del año escolar de que se trate -acorde con el artículo 9° de la ley N° 19.070-, lo que resulta armónico, por lo demás, con el Código del Trabajo, aplicable supletoriamente en la materia, de conformidad con el artículo 71 del citado Estatuto Docente, conteniendo, asimismo, la motivación invocada, en los términos previamente indicados (aplica criterio de los dictámenes N°s. 37.403, de 2017, y 6.400, de 2018). Ahora bien, en la especie, cabe señalar que consta que la notificación del aludido decreto alcaldicio N° 185, de 2020, se efectuó por carta certificada a la afectada. Así, en virtud del artículo 46 de la ley N° 19.880, esta debe entenderse practicada a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda, esto es, la del domicilio de aquella, por lo que acuerdo con los antecedentes proporcionados por el municipio, dicha diligencia debe entenderse efectuada con fecha 19 de febrero de 2020. De esta manera, la notificación de la decisión impugnada no se verificó con una anticipación de 30 días previos al inicio del año escolar respectivo. En consecuencia, la Municipalidad de Vitacura deberá dar cumplimiento a lo ordenado por la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago en su oficio N° E7533, de 2020, reincorporando a sus funciones a doña Claudia Muñoz Rojas, e informar documentadamente de ello a la indicada Sede Fiscalizadora en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente dictamen. Finalmente, se ha estimado necesario recordar a esa entidad edilicia que en virtud de los artículos 6°, 7° y 98 de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575; 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336; y, 51 y 52 de la ley N° 18.695, los pronunciamientos de la Contraloría General son obligatorios y vinculantes para las municipalidades, sin que sus efectos se suspendan por una solicitud de reconsideración, de modo que su inobservancia importa la infracción de los deberes funcionarios de los funcionarios involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa (aplica dictámenes N°s. 40.184, de 2017; 6.895 y 13.730, ambos de 2018; y E82937, de 2021). Reconsidera, en lo pertinente, el dictamen N° 57.583, de 2014, y el oficio N° E7533, de 2020, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República