Dictamen N° 15533/2013

N° 15.533 Fecha : 08-III-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Danisa Astudillo Peiretti, quien se desempeñó como Secretaria Regional Ministerial de Planificación y Coordinación de la región de Tarapacá hasta el 4 de marzo de 2012, para denunciar que la autoridad le negó la posibilidad de ejercer el derecho de alimentación de su hijo menor de dos años en la forma propuesta por ella. Asimismo, solicita un pronunciamiento acerca del pago de la asignación de funciones críticas que, a su juicio, le correspondería. Expresa la recurrente, en primer término, que realizó, sin éxito, todas las gestiones necesarias para que la superioridad autorizara el horario que propuso para hacer efectivo el beneficio de que se trata. Requerido su informe, la Subsecretaría de Evaluación Social expuso, en síntesis, que la interesada efectivamente planteó una modalidad para hacer uso del derecho que reclama, la que, a juicio de la autoridad, no se ajustaba a derecho, agregando que, más que una solicitud de autorización para ejercer esa prerrogativa, la que ya había comenzado a utilizar, se trataba de un requerimiento de reintegro de los gastos en que incurrió por los respectivos traslados. Sobre el particular, resulta menester anotar que el artículo 206 del Código del Trabajo previene que las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el que podrán ejercer, previo acuerdo con el empleador, de alguna de las formas que allí se establece, esto es: a) en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo, b) dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones, o c) postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o término de ésta. Al respecto, cabe precisar que según el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 73.058, de 2010, de este origen, la precitada normativa confiere a las madres trabajadoras un beneficio que solo puede ejercerse en la forma indicada y que la autoridad administrativa no cuenta con atribuciones para modificar las condiciones previstas en el citado artículo 206, pues ello implica desnaturalizar este derecho, cuya finalidad es garantizar que el menor reciba su alimentación dentro de los horarios habituales y normales, sin atender a otras consideraciones de orden formal. No obstante lo anterior, es preciso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la interesada solicitó un horario que no resultaba compatible con las modalidades que establece el mencionado precepto, ya que de lunes a jueves optó por salir media hora en la mañana y media en la tarde y, para el viernes, por adelantar su retiro del servicio en 60 minutos. Ello, toda vez que si bien el citado artículo 206 del Código Laboral indica las alternativas que tiene la madre en esta materia, no la autoriza para que su opción sea diferenciada en los distintos días de la semana, por lo que se debe realizar una elección uniforme para toda su jornada semanal, modalidad esta última que, por lo demás, garantiza de mejor manera el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 3°, inciso segundo, y 5° de la ley N° 18.575, que consagran los principios de eficiencia y eficacia de los órganos de la Administración y de la continuidad del servicio público, y obliga a las autoridades, y también a los funcionarios, a velar por una eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública, razón por la cual es forzoso colegir que se ajustó a derecho la decisión de la autoridad de rechazar la propuesta reseñada en el párrafo anterior. Enseguida, la señora Astudillo Peiretti solicitó como nueva alternativa para utilizar el beneficio de que se trata -esta vez por toda la semana-, dividir en dos porciones el tiempo que le corresponde, para hacer uso del permiso durante el transcurso de la mañana y de la tarde, respectivamente. Sin embargo, la autoridad, aludiendo a razones de buen servicio, propuso que la funcionaria ejerciera su derecho de alimentación de conformidad a lo previsto en la letra c) del citado artículo 206, esto es, postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo, sin que respecto de esta última modalidad se haya producido un consenso entre el organismo y la requirente. En ese orden de ideas, y en armonía con lo resuelto en el dictamen N° 60.918, de 2010, de este origen, cabe señalar que en el evento de no existir acuerdo entre un servicio y su funcionaria sobre la manera de ejercer el mencionado beneficio, es menester buscar la alternativa legal que, satisfaciendo el bien jurídico protegido por el derecho en estudio, se concilie con el debido cumplimiento de la respectiva función pública y la eficiente e idónea administración de los medios públicos, en concordancia con lo dispuesto en el mencionado artículo 5° de la ley N° 18.575. Sobre el particular, es dable anotar que corresponde a la Administración activa ponderar el cumplimiento de las condiciones antes referidas, pudiendo esta Entidad de Control objetar la decisión solo en la medida que se observe alguna ilegalidad o arbitrariedad, lo que no se aprecia en la especie, especialmente considerando que, por una parte, se ofreció una de las alternativas contempladas en la normativa laboral -de recurrente elección de las madres que no mantienen a sus hijos en algún domicilio o recinto cercano a su lugar de trabajo- y, por otra, que esa proposición era la que afectada en menor medida la continuidad de las labores de la ocurrente durante su jornada diaria. Por otra parte, es necesario indicar que, según se ha sostenido, entre otros, en el dictamen N° 8.003, de 2009, de este origen, el pago de los pasajes para el transporte de la madre a la sala cuna o al lugar en el que se encuentre el menor, es un beneficio del que goza la servidora solo en el evento que, durante la jornada, se vea en el imperativo de dirigirse a dicho lugar, debiendo retornar al Servicio, sin que se incluya en ese privilegio el gasto en pasajes y el tiempo empleado en el trayecto que deba realizar la madre desde su lugar de trabajo hacia su domicilio o viceversa, cuando posterga su ingreso y/o adelanta su salida, por lo que, concluye la citada jurisprudencia, el derecho contemplado en el inciso final del mencionado artículo 206 únicamente atañe a la funcionaria que requiere desplazarse durante la jornada al lugar en que esté su hijo, situación que no puede desprenderse del caso que se analiza al no tener certeza de la modalidad que, en definitiva, adoptó la reclamante. Finalmente, en cuanto a la asignación de funciones críticas que reclama, corresponde manifestar que mediante el dictamen N° 46.059, de 2012, esta Entidad Fiscalizadora precisó que atendido que el fuero maternal otorga a sus beneficiarias protección en lo relativo al cese de sus funciones, pero no sobre el sistema remuneratorio, se ajustó a derecho la actuación de la autoridad de no renovar la calificación de críticas a las funciones desempeñadas por la interesada en su calidad de Secretario Regional Ministerial de Tarapacá. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante