Dictamen N° 60918/2010

N° 60.918 Fecha: 13-X-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Instituto Nacional de la Juventud para consultar por la situación de su Directora Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, quien cambió su residencia a Santiago, y desea hacer uso del derecho a disponer de una hora al día para dar alimento a su hijo menor de dos años, regulado en el Código Laboral, dividiendo el lapso en medias horas, y de ese modo viajar a esta ciudad una vez en la mañana y otra en la tarde, lo que significaría, en definitiva, que considerando el tiempo del permiso y la ampliación de éste, si procediera, en el necesario para el viaje de ida y vuelta, la jornada efectiva de esa directiva se reduciría aproximadamente a tres horas diarias y, además, que el Servicio debería asumir el costo de los pertinentes traslados, modalidad de ejercicio del derecho en comento con la cual éste discrepa. Sobre el particular, debe manifestarse que el inciso primero del artículo 206 del Código del Trabajo, aplicable a las funcionarias regidas por el Estatuto Administrativo en virtud del inciso segundo del artículo 89 del mismo, establece el derecho de las trabajadoras de disponer “a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años”. El beneficio en análisis, continua la citada normativa, puede ejercerse de alguna de las tres formas que señala ésta, que la servidora debe acordar con el empleador, a saber: en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones; o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Este derecho, agrega ese precepto, puede ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor, y para todos los efectos legales el tiempo utilizado se considera como trabajado, añadiendo que éste es irrenunciable, y corresponde a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna previsto en el artículo 203 del referido Código Laboral. Luego, el inciso final del citado artículo 206, dispone que tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203 del Código del Trabajo -esto es, en síntesis, a proporcionar una sala cuna o a pagar los gastos de la que designe-, el período de tiempo aludido se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a su hijo y, en este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre. En ese orden de ideas, cabe señalar que en el evento de no producirse acuerdo entre un Servicio y su funcionaria sobre la manera de ejercer el mencionado beneficio, es menester buscar la alternativa legal que, satisfaciendo el bien jurídico protegido por el derecho en estudio, se concilie con el debido cumplimiento de la respectiva función pública y la eficiente e idónea administración de los medios públicos, en armonía con lo dispuesto en el artículo 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dándose, además, preeminencia al interés general sobre el particular. De este modo, en la situación en análisis, la interesada recientemente habría resuelto cambiar su residencia a una ciudad diversa a la de la plaza que corresponde al empleo que sirve, a consecuencia de lo cual se afectaría el debido cumplimiento de su función pública y de la eficiente e idónea administración de los medios públicos, de aceptarse la modalidad del derecho a alimentación a que ella aspira, puesto que, por largo tiempo, su jornada efectiva se vería considerablemente reducida y esa Repartición debería asumir, asimismo, los costos de dos viajes diarios entre Rancagua y Santiago. Atendido lo precedentemente expuesto, y considerando, especialmente, la alta jerarquía de la función que desarrolla la interesada, en este caso no cabe sino hacer prevalecer el interés general, de lo que se colige que, en la especie, ante el disenso de ambas partes, debe preferirse la opción que mejor resguarde el referido interés general y el debido cumplimiento de la función pública y la eficiente e idónea administración de los medios públicos, quedando obligadas, tanto la jefatura de ese Servicio como la funcionaria en cuestión, a ajustar sus actuaciones al tenor de los aludidos principios. Por otra parte, es necesario indicar que, según se ha sostenido, entre otros, en el dictamen N° 8.003, de 2009, de este origen, el pago de los pasajes para el transporte de la madre a la sala cuna o al lugar en el que se encuentre el menor y la ampliación del lapso de traslado en el necesario para su respectivo viaje de ida y vuelta, son beneficios de los que goza la servidora sólo en el evento que, durante la jornada, se vea en el imperativo de dirigirse a dicho lugar, debiendo retornar al Servicio, sin que se incluya en ese privilegio el gasto en pasajes y el tiempo empleado en el trayecto que deba realizar la madre desde su lugar de trabajo hacia su domicilio o viceversa, cuando posterga su ingreso y/o adelanta su salida, por lo que, concluye la citada jurisprudencia, el derecho contemplado en el inciso final del mencionado artículo 206 solamente atañe a la funcionaria que requiere desplazarse durante la jornada al lugar en que esté su hijo. En consecuencia, no es posible que la funcionaria de que se trata, con el objeto de dar alimento a su hijo menor de dos años, ejerza el derecho en estudio en los términos a que se refiere la consulta y, por ende, sólo corresponde que dicha servidora acuerde con el citado Instituto postergar o adelantar en media hora o en una, el inicio o el término de la jornada, en cuyo caso, según se indicó, el pago de los pasajes para el transporte de la madre y la ampliación del tiempo de traslado no resultan procedentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República