Dictamen N° 15469/2015

N° 15.469 Fecha: 25-II-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Juan Vargas Díaz, Juan Poli Iglesias, Patricio Piña Lecaros, Bernardo Castillo Cortés, Álvaro González Salgado y Luis Cortés Aguirre, quienes consultan acerca de la juridicidad de la decisión del Gobierno Regional de Arica y Parinacota de poner término anticipado a sus convenios a honorarios, por cuanto estos no contemplaban esa posibilidad, solicitando, además, que se les pague lo adeudado hasta la fecha en que debieron haber cesado en sus funciones, y que se instruya un procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios que intervinieron en la medida objetada. Por su parte, el señor Poli Iglesias agrega que ese servicio dejó sin efecto el permiso especial por descanso compensatorio que le fuera autorizado a contar del 12 de marzo de 2014, del que se encontraba gozando al ser desvinculado, lo que también estima irregular. Requerido de informe, el cuestionado organismo señaló, en síntesis, que efectivamente los convenios en comento no contenían una cláusula de reserva en favor de la Administración, pero dado que revisten las características de un mandato regido por los artículos 2.116 y siguientes del Código Civil, se procedió a ponerles término anticipado, puesto que uno de los elementos esenciales de ese contrato es la confianza, siendo de su naturaleza la revocabilidad, por lo que considera que no ha incurrido en ilegalidad alguna. Sobre el particular, de conformidad con el artículo 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -y con la reiterada jurisprudencia de esta procedencia contenida, entre otros, en los dictámenes N os 57.959, de 2011 y 23.247, de 2013, quienes prestan servicios a la Administración en virtud de un contrato a honorarios no poseen la calidad de funcionarios y tienen como principal norma reguladora de sus relaciones con ella el propio convenio, por lo que la vigencia de este se encuentra subordinada a lo que pacten los contratantes, de manera que la superioridad está facultada para disponer el fin anticipado de tales acuerdos solo cuando así se hubiese previsto en el texto aprobado y razones de conveniencia lo hagan necesario. Siendo ello así, y no existiendo una cláusula de reserva en favor de la Administración, el prestador tiene el deber de continuar con sus servicios y el derecho a percibir por los mismos el honorario pactado hasta el vencimiento del plazo convenido, sin que la entidad pública de que se trate pueda, unilateralmente, poner término anticipado al contrato (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 12.473, de 2002 y 53.012, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora). Ahora bien, en la situación en examen, y según aparece de los antecedentes tenidos a la vista, los contratos suscritos por los requirentes con la repartición recurrida no contenían una cláusula que facultara a esta última para disponer el cese anticipado de las funciones de los interesados, lo que permite inferir que no estaba autorizada para ponerles fin en forma unilateral y con antelación a la data acordada a tales desempeños, por lo que debe concluirse que esa decisión no se ajustó a derecho. Por otra parte, en lo referente al pago de rentas hasta la fecha en que de acuerdo a los respectivos convenios debiesen haber prestado sus servicios, cabe precisar que los dictámenes N os 16.060, de 1985 y 18.441, de 2012, de esta Entidad Fiscalizadora, señalaron que es procedente el entero de los honorarios en el caso de que los contratados bajo esa modalidad se encuentren impedidos de desempeñar sus funciones por motivos de fuerza mayor, circunstancia que, conforme al primer pronunciamiento aludido, ocurre cuando media una orden ilegítima de la autoridad y a su vez el afectado ha solicitado oportunamente la remoción del impedimento por todos los medios a su alcance. En este sentido, se debe anotar, en concordancia con la invariable jurisprudencia de este origen contenida, entre otros, en el recién citado oficio N° 18.441, de 2012, que la existencia de una situación de fuerza mayor requiere la concurrencia de todos sus elementos constitutivos: la inimputabilidad, es decir, que el hecho provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido a su ocurrencia; la imprevisibilidad, conforme a la cual se requiere que el acontecimiento no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes; y la irresistibilidad, esto es, una contingencia que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponer las defensas idóneas. Precisado lo anterior, es necesario hacer presente que de acuerdo a los antecedentes que obran en poder de esta Entidad de Control, don Juan Vargas Díaz fue contratado a honorarios hasta el 31 de octubre de 2014, poniéndosele término anticipado a contar del 22 de abril. Respecto del señor Poli Iglesias, su convenio se extendía hasta el 31 de diciembre de ese año y fue finalizado el 12 de marzo. Por otra parte, en lo que atañe a los señores Piña Lecaros, Castillo Cortés, González Salgado y Cortés Aguirre, no obstante que sus labores estaban acordadas hasta el 31 de agosto de la misma anualidad, fueron desvinculados el 1 de mayo. Luego, cabe consignar que si bien los señores Castillo Cortés, González Salgado, Piña Lecaros y Cortés Aguirre interpusieron el 28 de abril de 2014, de manera separada, una acción de protección impugnando la medida en comento, mientras que el señor Poli Iglesias lo hizo el 5 de mayo de ese año, todas ellas fueron rechazadas en segunda instancia por la Corte Suprema, por considerar que la materia planteada no era susceptible de ser solucionada por esa vía. Además, es menester anotar que todos los interesados reclamaron, en diversas oportunidades, ante el citado Gobierno Regional en contra de los actos que los desvincularon, peticiones que fueron desestimadas. Ahora bien, a partir de lo expuesto es posible indicar que desde el momento en que los recurrentes individualizados interpusieron la aludida acción de protección, o desde que reclamaron administrativamente ante el mismo órgano cuestionado, se cumple el requisito de la irresistibilidad, puesto que pese a que se opusieron por todos los medios idóneos para que las consecuencias del término anticipado finalizaran, el hecho que los afectó, esto es, su separación, siguió produciendo sus efectos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 19.004 y 18.441, ambos de 2012, de este origen). En cuanto a las otras dos condiciones de la fuerza mayor, atendido que de los antecedentes aportados aparece que la decisión de poner fin prematuramente a sus servicios fue ajena a la voluntad o comportamiento de los interesados, y que estos no pudieron razonablemente prever que ello acontecería sin estar contemplada esa posibilidad en sus contratos, debe entenderse que en la especie se dan los supuestos de inimputabilidad e imprevisibilidad. De esta manera, los recurrentes deben percibir las sumas correspondientes a cada uno de sus convenios, a contar de la data en que interpusieron las respectivas acciones de protección, o desde el día en que acrediten haberle reclamado al servicio por sus desvinculaciones, si fuere anterior, según corresponda, por cuanto desde ese momento se configura una situación de fuerza mayor que les impidió el ejercicio de sus labores, lo que justifica el pago de sus estipendios hasta la fecha en que debieron cesar legalmente en su desempeño. Por lo expuesto, la mencionada repartición deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación descrita, pagando los honorarios que los afectados hayan debido recibir, informando de ello a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota. En otro orden de consideraciones, cumple con informar que conforme al criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 87.757, de 2014, no se ajustó a derecho el permiso especial de descanso compensatorio concedido al señor Poli Iglesias por la autoridad reclamada, por cuanto este no estaba contemplado en su convenio a honorarios, por lo que en esa parte se desestima su reclamo. Finalmente, y en consideración a todo lo expuesto, la aludida Contraloría Regional deberá iniciar un proceso disciplinario en el organismo denunciado, a fin de determinar las responsabilidades administrativas de quienes hayan podido participar en las decisiones que afectaron a los recurrentes. Compleméntense los dictámenes N os 35.035, de 2009 y 34.888, de 2010, de este origen. Transcríbase a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Municipalidades, de esta Entidad de Fiscalización y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante