Dictamen N° 167280/2021

Nº E167280 Fecha: 21-XII-2021 La I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central la primera presentación de la referencia, mediante la cual los señores Andrés Dagoberto Lagos Vicuña y Bernardo Felipe Dominichetti Herrera, ambos en representación de Inmobiliaria Plusvalía Eficiente S.A, reclaman en contra de la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén (DOM), por el rechazo efectuado a través de la resolución N° 328, de 20 de julio de 2020, a la solicitud de anteproyecto de edificación N° 2019/0945 -concerniente a un proyecto de 604 casas, 712 estacionamientos de automóviles y 359 de bicicletas, ubicado en los lotes que indican de propiedad de esa sociedad-, fundado, entre otras razones, en que no habrían subsanado “las observaciones emitidas por esta DOM, dado que no considera las normas urbanísticas aplicables en virtud de la zona asignada por el Instrumento de Planificación Territorial vigente a los predios donde se emplaza el proyecto”, lo que señalan fue confirmado por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI). Agregan, que tal reparo no resultaría procedente al sustentarse en la aplicación del plano RM-PRM-92/1A del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del respectivo Gobierno Regional-, que, a su juicio, grafica erróneamente el emplazamiento del “Estadio Sauzal”, previendo, por tanto, la zona donde se ubican sus predios como “Equipamiento Recreacional y Deportivo”, regulado en el artículo 5.2.4.1. de esa ordenanza, por lo que solicitan no se les aplique dicho instrumento de planificación territorial (IPT), sino que el uso contenido en el Plan Regulador Comunal de Peñalolén (PRC) -aprobado por el decreto N° 55, de 1989, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que “Modifica el Plan Intercomunal de Santiago y Aprueba el Plan Regulador Comunal de Peñalolén”-. Recabado su parecer informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la SEREMI y la Municipalidad de Peñalolén. Sobre el particular, es menester apuntar, en primer término, que el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, prescribe en su inciso sexto, en lo que atañe, que “El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas”, precisando en su inciso séptimo, en lo que concierne, que se entenderá por dichas normas “aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones”, en lo relativo, entre otros, a los usos de suelo, y añadiendo, finalmente, en su inciso noveno, que también podrán someterse a la aprobación del Director de Obras Municipales anteproyectos de loteo, de edificación o de urbanización. Por su parte, es dable indicar, en relación con los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, que según lo establecen los artículos 35, inciso primero, de la LGUC y 2.1.8. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo-, éstos estarán conformados por una memoria explicativa, una ordenanza local y por los planos. A su vez, el citado artículo 35 prevé, en su inciso segundo, que para los efectos de su aprobación, modificación y aplicación, estos documentos constituirán un solo cuerpo normativo. Adicionalmente, el artículo 38 del mismo cuerpo legal establece, en su inciso primero, que “Las disposiciones de los Planes Reguladores Intercomunales, que constituyan alteraciones a las disposiciones de los Planes Reguladores Comunales existentes, se entenderán automáticamente incorporadas a éstos como modificaciones”. A su turno, el artículo 1.4.9. de la OGUC prescribe, respecto del acta de observaciones en su inciso cuarto, que “En el evento que el interesado no subsane o aclare las observaciones en un plazo de 60 días, contados desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales, éste deberá rechazar la solicitud de aprobación de anteproyecto o de permiso, en su caso, y devolver todos los antecedentes al interesado, debidamente timbrados”. Por último, el artículo 2.1.3. de la OGUC -en su versión aplicable a la data de la publicación del PRMS- establecía que los planes reguladores intercomunales a través de sus planos expresaran gráficamente, entre otras menciones, la zonificación general, equipamiento, red vial. Enseguida, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que mediante sus resoluciones Nºs 20 y 27, de 2017, la DOM aprobó dos anteproyectos de obra nueva con destino vivienda, y habitacional y equipamiento comercial, respectivamente, los cuales caducaron sin obtenerse los concernientes permisos de edificación. Tales anteproyectos se habrían fundado en el Certificado de Informaciones Previas (CIP) Nº 905, de 2014, que indicaba la aplicación de la zona E.Q. -que admite vivienda, equipamiento y transporte- del PRC. Luego, la DOM con fecha 20 de febrero de 2019, ante una nueva solicitud de anteproyecto, formuló el acta de observaciones Nº 379, en la que manifestó, en lo que importa, que se “Deberá actualizar CIP ingresados, según Instrumento de Planificación Territorial vigente, el sector corresponde a la zona Equipamiento Recreacional y Deportivo, 5.2.4.1. del P.R.M.S. aclarar situación” y “Destino no cumple con uso de suelo vigente del IPT vigente, no cumple con normas urbanísticas”, y con fecha 17 de mayo de igual anualidad, emitió el oficio Nº 973, requiriendo el retiro del expediente por haberse vencido el plazo para responder las observaciones. Además, ante la tramitación de un nuevo expediente de anteproyecto esa unidad municipal dictó la antes mencionada resolución Nº 328, que, en síntesis, rechazó la solicitud por no ajustarse al uso de suelo contemplado en el PRMS, lo cual fue confirmado por la SEREMI a través del oficio N° 1.785, de 2020, al dar cuenta que la zona en cuestión “permite únicamente la ejecución de obras relacionadas a Equipamiento Recreacional y Deportivo, por lo que actualmente no señala la posibilidad de construir viviendas en tal sector”, y sostener que no tenía objeción que efectuar sobre tal rechazo, por cuanto, en síntesis, existía un “incumplimiento de los usos permitidos por la zona donde emplaza el proyecto en cuestión”. Posteriormente, y de acuerdo con lo indicado por los recurrentes mediante una nueva presentación, a través de la resolución exenta Nº 295, de 2021, esa repartición ministerial rechazó un recurso de reposición interpuesto en contra del aludido oficio Nº 1.785. Precisado lo anterior, es menester señalar, que contrario a lo expresado por los recurrentes, según el plano RM-PRM-92/1A del PRMS, los terrenos de la especie se ubican en la enunciada Zona de Equipamiento Recreacional y Deportivo, regulada en el artículo 5.2.4. “Áreas Verdes Complementarias”, acápite 5.2.4.1. de su Ordenanza, en que se establece que “son áreas existentes o proyectadas de propiedad fiscal, municipal o privada, de uso controlado o restringido, destinadas a acoger actividades deportivas y/o espectáculos de concurrencia masiva de público”, y no como se anota en el citado CIP N° 905, y en los anteproyectos caducados que aludían a las normas del PRC. No es óbice a lo expuesto, lo manifestado por los ocurrentes en cuanto a la existencia de un error de gráfica en el plano del PRMS y que “cuando se impone el gravamen de un uso de suelo de equipamiento recreacional y deportivo, por regla general, se hace reconociendo las instalaciones preexistentes, terrenos con instalaciones o edificaciones con ese destino, o bien a terrenos sin edificaciones, con la proyección potencial de ese uso de suelo”, toda vez que, por una parte, la revisión de los diversos componentes del mencionado IPT permite visualizar su ubicación, la que se encuentra dibujada en el pertinente plano con la simbología atingente a tales equipamientos entre la calle Los Cerezos y Avenida Quilín Sur, y por la otra, de acuerdo con el singularizado artículo 5.2.4.1., el referido equipamiento corresponde a áreas existentes o proyectadas, por lo que no cabe restringirlo necesariamente a aquellas materializadas a la data de la publicación de ese plan o a terrenos sin edificación alguna como expresan los peticionarios. Asimismo, tampoco podría considerarse que tal disposición fuese errada por no coincidir con la situación de hecho vigente al tiempo de su formulación, que es esencialmente variable, puesto que en definitiva refleja lo que se planea para una ciudad o un sector determinado de ella. Por su parte, en relación con lo planteado por los interesados respecto de la aplicación de la zona E.Q. del PRC, la cual señalan no habría sido derogada por el PRMS y que fue reconocida en el CIP y en los anteproyectos caducados -permitiendo una edificación residencial-, es del caso manifestar que a partir de la regulación efectuada por el mencionado IPT para tales terrenos como Equipamiento Recreacional y Deportivo -de acuerdo con la reglamentación existente a esa data-, no es jurídicamente posible sostener que debido a un supuesto error de graficación del atingente plano, que, por lo demás no consta, las disposiciones del plan regulador comunal se entiendan vigentes o prevalezcan sobre las del instrumento de categoría superior, dejando sin aplicación sus normas, lo que contravendría el citado artículo 38 de la LGUC, dado que las disposiciones del PRMS se entienden automáticamente incorporadas desde su publicación en 1994 al plan de nivel local (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 16.574, de 2019, de este origen). A continuación, y dado que los reclamantes aluden al CIP Nº 905, es necesario recordar que el certificado de informaciones previas constituye un acto que la dirección de obras municipales emite a solicitud de un interesado, que da cuenta de las normas urbanísticas del IPT aplicables a un predio según la zona o subzona en que se encuentre situado, así como de otros antecedentes relevantes derivados de tal circunstancia, pero no es el que establece las condiciones jurídicas aplicables al inmueble -las que son fijadas por el respectivo plan regulador-, ni genera derechos adquiridos para su propietario (aplica dictámenes N°s 30.891 y 45.377, de 2012, 2.430, de 2015, y E58945, de 2020, de esta Entidad de Fiscalización). Igualmente, procede consignar que son los anteproyectos válidamente aprobados los que para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, mantienen vigentes las condiciones urbanísticas del IPT y de las normas de la Ordenanza General (aplica dictámenes N°s 45.217, de 2016, y 38.277, de 2017, de este origen). En ese contexto, y coincidiendo con lo concluido por la SEREMI en su informe, es del caso expresar que no se advierte reproche que formular sobre el rechazo efectuado por la DOM a la pertinente solicitud de anteproyecto, dado que el proyecto de la especie no se ajusta al uso de suelo previsto para el área en que se emplaza, cuyo destino residencial no se encuentra admitido, al concernir a Equipamiento Recreacional y Deportivo. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República