Dictamen N° 59916/2011

N° 59.916 Fecha: 21-IX-2011 Don Luis Leiva Pérez, en representación de la empresa Andino Construcciones e Inversiones Limitada, se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando la reconsideración del oficio N° 3.142, de la suma, relativo a la ejecución de las obras “Construcción Plaza Tranque Seco, Barrio Rodelillo” y “Construcción Cancha Tranque Seco, Barrio Rodelillo”, ambas de la comuna de Valparaíso, mediante el cual se concluyó que resultaban procedentes las disminuciones de obras dispuestas por el Servicio de Vivienda y Urbanización (SERVIU) de la Región de Valparaíso y la aplicación de multas por atraso. Reitera en esta oportunidad el requirente que el retardo en la ejecución de las obras no le es imputable, ya que se debió a las correcciones que hubo de efectuar al proyecto eléctrico entregado por el aludido Servicio, atraso que incidió tanto en la aplicación de multas como en su calificación por no haber dado cumplimiento a los plazos de ejecución. Añade que contrariamente a lo sostenido en el oficio cuya reconsideración se solicita, no habría renunciado a las indemnizaciones por concepto de mayores gastos generales derivadas de los inconvenientes y demoras ocasionados por las modificaciones efectuadas. Sobre el particular, corresponde señalar que según aparece de los antecedentes del contrato relativo a la construcción de la Plaza Tranque Seco -N° 4.8.1 de la Memoria y N° 21.3 de las Bases Administrativas Especiales- el proyecto eléctrico a que se refiere el recurrente fue proporcionado por el SERVIU de la Región de Valparaíso, y su tramitación le fue encomendada al contratista, partida esta que sólo se contempló en el ítem 4.8 “Proyecto eléctrico” del presupuesto del contrato de construcción de la referida plaza, sin especificarse su contenido. Cabe añadir que el aludido proyecto se entregó sin contar con la respectiva aprobación municipal, siendo con posterioridad rechazado debido a diversas observaciones, según consta del oficio N° 498, de 2009, del Departamento de Alumbrado Público de la Municipalidad de Valparaíso, por lo cual el contratista debió efectuar modificaciones al mismo. Puntualizado lo anterior, y sin perjuicio de ello, como ya se señaló el aludido proyecto eléctrico sólo estaba contemplado para la ejecución de la plaza, y no para el contrato de construcción de la cancha antes indicada, por lo que debe precisarse que el mayor tiempo derivado de los ajustes efectuados sólo afectó a uno de los contratos, en circunstancias de que los atrasos a que se refiere el interesado se verificaron en ambas convenciones. A lo expuesto, cabe agregar que se desprende de las anotaciones al libro de obras N° 2 del contrato relativo a la construcción de la plaza -folios N os 4.630, 4.632, 4.635, 4.637 y 4.638, entre otros-, que durante el término que excedió el plazo contemplado para la ejecución de la obra se realizaron labores que debieron haber estado ejecutadas dentro del plazo convenido. En efecto, según se observa de las anotaciones del referido libro de obras, al término del plazo contractual se habrían encontrado incompletas las labores de zampeado del traslado del colector de aguas lluvias, los juegos infantiles y la totalidad de las luminarias, entre otras. En atención a lo anterior, no resulta procedente acceder a las solicitudes relativas a multas y calificaciones aplicadas y al pago de mayores gastos generales que reclama, lo cual, sin embargo, es sin perjuicio de las eventuales responsabilidades administrativas que pudieran emanar de la entrega por parte del referido SERVIU de un proyecto eléctrico no apto para la ejecución de la obra. En otro orden de consideraciones, respecto de la procedencia de las disminuciones de obras reclamadas por el contratista, cabe señalar que según se indica en el informe técnico N° 22/749, la disminución de la partida “Poste con accesorios (L=6,00 m)”, correspondiente a dos unidades, obedece a que dicha partida contemplaba una mayor cantidad de postes que los considerados en el proyecto. A su vez, respecto a la disminución de la partida “Cierre metálico en malla acma en dos bastidores”, el informe técnico N° 22/2138 consigna que debido a que “en el itemizado las cubicaciones de cierro metálico son mayores a las consideradas en terreno es necesario realizar las disminuciones de obra correspondiente”. Ahora bien, de los documentos recién indicados se advierte que las disminuciones dispuestas por el SERVIU de la Región de Valparaíso no se condicen con la modalidad a suma alzada de la contratación, toda vez que de acuerdo a dicha modalidad, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aun cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación. En efecto, es de la naturaleza de este tipo de acuerdos el riesgo que debe soportar el contratista de ejecutar una cantidad de obra superior a la que previó, lo cual a su vez tiene como contrapartida el derecho a cobrar la totalidad de las partidas, aun cuando lo efectivamente ejecutado sea inferior a lo previsto, salvo que se trate de aumentos, disminuciones u obras extraordinarias que deriven de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el ejecutor al presentar los precios de su oferta (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 13.656, de 2007 y 35.189, de 2010, entre otros). Por consiguiente, no existiendo constancia de que en este caso haya tenido lugar un cambio de proyecto efectuado por el aludido servicio, sino sólo una diferencia entre las cantidades de obras presupuestadas por el contratista y las que resultaron en definitiva, el referido SERVIU deberá proceder al pago de los montos contemplados en dichos rubros por el contratista al momento de presentar su oferta. Diversa, sin embargo, es la situación relativa a la disminución de las luminarias, ya que el proyecto eléctrico primitivo contemplaba 52 puntos lumínicos con lámparas de 150 Watts, pero luego el antes aludido Departamento Municipal en sus observaciones estimó como suficientes 26 puntos con lámparas de 100 Watts. Debido a ello, resultó necesario reducirlos, disponiendo el mencionado SERVIU la respectiva disminución de 50 luminarias, según consta del informe técnico N° 22/2138, la cual fue sancionada por la resolución exenta N° 3.722, de 2009. De este modo, y como puede observarse, la disminución de la aludida partida obedeció a un cambio de proyecto, circunstancia que de acuerdo a lo indicado previamente y a lo dispuesto en el artículo 103 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -conforme al cual el SERVIU podrá disponer por resoluciones fundadas supresiones o disminuciones de las obras contempladas en el contrato-, permite replantear la suma alzada pactada, ya que correspondía a una obra que no se realizó conforme a su proyecto original, y cuyo pago habría significado un enriquecimiento sin causa para el contratista, dado que se trataba de obras no ejecutadas. En tales condiciones, y conforme a lo expuesto, esta última disminución no resulta objetable (aplica criterio contenido en el dictamen N° 17.001, de 2009, entre otros). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República