Dictamen N° 17793/2019

N° 17.793 Fecha: 02-VII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de que Celulosa Arauco y Constitución S.A. (CELCO) sea considerada como tercero interesado por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura dentro del procedimiento administrativo de creación de un espacio costero marino de los pueblos originarios (ECMPO) en Bahía Maiquillahue, comuna de Mariquina, Región de Los Ríos, estimando que no serían aplicable en la especie la definición de “interesados” contenida en el artículo 21 de la ley N° 19.880, ni lo señalado en artículo 10 de ese mismo texto legal. Requeridos sobre la materia, se tuvieron a la vista los informes de las Subsecretarías para las Fuerzas Armadas y de Pesca y Acuicultura, quienes estiman que los citados artículos sí son aplicables supletoriamente. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.880 dispone que dicho cuerpo legal se aplicará con carácter de supletorio en caso que otra ley establezca procedimientos administrativos especiales. El artículo 10 de este último texto legal dispone como principio del procedimiento administrativo que los interesados podrán, en cualquier momento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio (inciso primero), y que el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradictoriedad y de igualdad de dichos interesados (inciso final). Su artículo 21, N°s. 2 y 3, considera también interesados en el procedimiento administrativo a “Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte” y a “Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”. A su vez, el artículo 17, letras a) y f), del mismo texto legal dispone que las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia de los documentos que rolan en el expediente, y a formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución. Por otra parte, la ley N° 20.249, que crea el ECMPO, en su artículo 8° se refiere al informe sobre el uso consuetudinario que debe elaborar la CONADI y que deberá contener los requisitos que establezca el reglamento, el cual fue aprobado por decreto N° 134, de 2008, del ex Ministerio de Planificación. El inciso cuarto del aludido artículo 8° señala que en caso de que el mencionado informe establezca la efectividad del uso consuetudinario invocado por el interesado en dicho procedimiento de creación de un ECMPO, o si el Ministerio respectivo hubiere acogido el recurso de reclamación interpuesto en contra de un informe desfavorable, la CONADI deberá someter inmediatamente a consulta de las comunidades indígenas próximas al ECMPO el establecimiento del mismo. Agrega que igualmente deberá informar a la comunidad regional sobre la presentación de la solicitud de ECMPO mediante mensaje radial y una publicación en un diario de circulación regional. Enseguida, su inciso quinto preceptúa que el resultado de la consulta a las comunidades indígenas y las observaciones que se hubieren recibido de parte de la comunidad regional, deberán ser remitidos a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura en los términos que indica. Por último, mediante la resolución exenta N° 658, de 2015, modificada por la resolución exenta N° 1.220, del mismo año, la CONADI aprobó un instructivo interno para la tramitación y elaboración de los informes de usos consuetudinarios invocados conforme a la ley N° 20.249 y su reglamento. El artículo 10 de este instrumento señala en forma expresa que “De conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.880, los interesados podrán aportar cualquier medio de prueba admisible en derecho, la cual podrá ser rechazada por improcedente o innecesaria, lo que será comunicado fundadamente”. Asimismo, su artículo 16 establece, en lo que interesa, que todo proceso de elaboración de los informes deberá constar en un expediente, “en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos”, haciendo referencia al artículo 18 de la ley N° 19.880. En relación con la materia consultada, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 12.971, de 2006 y 86.712, de 2015, ha precisado que la aplicación supletoria de la ley N° 19.880 procede en cuanto ella sea conciliable con la naturaleza del respectivo procedimiento especial, toda vez que su objetivo es solucionar los vacíos que éste presente, sin que pueda afectar o entorpecer el normal desarrollo de sus etapas. De las normas expuestas se aprecia que la intención del legislador no fue restringir la participación de las personas durante el procedimiento administrativo. Por el contrario, les ha permitido dirigirse a las autoridades con el objeto de plantear solicitudes de cualquier naturaleza y en cualquier etapa de su tramitación, con la finalidad de que aporten antecedentes o hagan presente los elementos de juicio que estimen pertinentes para que la autoridad adopte una mejor resolución, lo cual está en armonía con el derecho de petición consagrado en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política de la República (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 15.134, de 2014 y 52.077, de 2015). Ahora bien, el procedimiento administrativo de creación de un ECMPO se encuentra regulado en la ley N° 20.249 y en el decreto N° 134, de 2008, del entonces Ministerio de Planificación, normativa especial que contiene reglas específicas, siendo necesario dilucidar si en tal preceptiva se regula lo relativo a la intervención de terceros en los términos planteados en el marco de ese procedimiento. Analizadas las disposiciones de la citada ley N° 20.249, ésta no contiene una definición de “interesados” dentro del procedimiento de creación de un ECMPO. Además, de la consulta que debe realizar la CONADI a la comunidad regional nace el derecho a formular observaciones, pero éstas son posteriores a la elaboración del informe sobre uso consuetudinario, el cual debe ser remitido a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura junto con el resultado de la consulta a las comunidades indígenas y con las observaciones que la comunidad regional haya realizado. Lo anterior obliga a tener en consideración durante la tramitación del procedimiento de creación de un ECMPO los datos que todos los interesados aporten y a ponderarlos. Ello a fin de que la decisión que en definitiva adopte el órgano de la Administración en el marco de sus atribuciones cuente con la mayor cantidad de elementos de juicio, en especial, de aquellos proporcionados por quienes podrían ser afectados en sus intereses por el acto terminal. En el contexto de la citada ley N° 19.880, sus normas suponen la existencia de un rol activo por parte del interesado y le entrega a la autoridad el deber de velar por el debido respeto al principio de contradictoriedad de los interesados, recibiendo los antecedentes que se presenten, incorporándolos al expediente administrativo y ponderándolos en su decisión. Así, en el caso examinado, CELCO hizo una presentación a la CONADI solicitándole tener presente una serie de consideraciones al momento de emitir el correspondiente informe de uso consuetudinario, fundadas en un extenso informe antropológico que acompaña y que permitiría concluir, a su juicio, que no existe un uso consuetudinario de las comunidades lafquenche en el área solicitada por ella en concesión marítima. También acompañó copia de la resolución N° 2.424, de 2014, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, mediante la cual se le reconoció su calidad de interesado según la definición del anotado artículo 21 de la ley N° 19.880, todo ello en forma previa a la etapa de consulta que regula el artículo 8° de la ley N° 20.249 y el artículo 6° de su reglamento. Por todo lo expuesto, no corresponde limitar la oportunidad en que puede intervenir un interesado de la comunidad regional -como sería el caso de CELCO-, siendo en conclusión procedente la aplicación del artículo 21 de la ley N° 19.880 al procedimiento regulado por la ley N° 20.249. La conclusión antedicha implica que los antecedentes aportados por cualquiera que tenga la calidad de interesado sean apreciados y, en consecuencia, evaluados en su mérito, lo que dependerá de su idoneidad para generar convicción en uno u otro sentido, pues en ningún caso revisten un carácter vinculante. En el caso examinado, atendido que mediante el informe antropológico se pretende aportar información sobre el eventual uso consuetudinario en determinado lugar, corresponde a la CONADI tenerlo en consideración al elaborar su informe, como un antecedente más a ponderar. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República