Dictamen N° 17804/2019

N° 17.804 Fecha: 02-VII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Schulmeyer Jara, funcionario del Hospital San José de Melipilla y dirigente gremial de la Asociación Nacional de Funcionarios FENATS de esa entidad, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 24.547, de 2017, de este origen, que determinó que su contrata en menor grado al que tenía el año anterior correspondió a una regularización de su situación funcionaria, ya que dejó de ejercer labores de jefatura con personal a cargo antes de adquirir el fuero gremial establecido en el artículo 25 de la ley N° 19.296, por lo que dicha protección no se vulneró con la medida adoptada en la especie. Aduce el reclamante que ese pronunciamiento efectúa una interpretación restrictiva del fuero gremial, ya que este tendría por finalidad dar tranquilidad al dirigente para que realice el cometido para el cual fue electo sin temor a represalias de ningún tipo, lo que no sucedió en su caso, pues estima que por el hecho de ser elegido director se le rebajó el grado. Apunta que la actividad sindical está amparada y encuentra su fundamento en la libertad sindical, la cual tiene una amplia tutela en la normativa nacional e internacional que menciona, además del reconocimiento que le otorgan los dictámenes de la Dirección del Trabajo y fallos judiciales que cita. En síntesis, alega que la rebaja de su grado es un hecho vulneratorio de su fuero gremial y de su patrimonio, que fue puesta en su conocimiento de manera informal, ya que solo se le notificó una comunicación escrita del subdirector de recursos humanos, que como única información señala que se trata de un “profesional sin personal a cargo”. Agrega que el acto administrativo respectivo fue dictado con posterioridad al 30 de noviembre de 2016, que es el límite temporal fijado por los dictámenes N os 22.766 y 85.700, ambos de 2016, de este origen y que los fundamentos de la decisión solo fueron expresados en el informe que el hospital evacuó a requerimiento de este Ente Contralor -del cual no ha recibido copia-, por lo que aquel acto debe ser considerado arbitrario. Al respecto, cabe recordar que los incisos primero y segundo del citado artículo 25 de la ley N° 19.296 indican, en lo que interesa, que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, lapso durante el cual los dirigentes no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito. En relación con ese precepto, el pronunciamiento que se solicita reconsiderar manifestó que los dictámenes N os 5.614 y 54.964, ambos de 2013, y 47.455, de 2016, entre otros, de este origen, han concluido que la referida norma confiere una protección especial que garantiza a sus beneficiarios continuar desarrollando las mismas tareas que cumplían al ser electos. Así, dado que el citado establecimiento hospitalario informó en su oportunidad que la modificación del grado de asimilación de la contrata del recurrente obedeció a una regularización de su situación funcionaria, ya que meses antes de adquirir el fuero había dejado de ejercer las labores de jefatura con personal a cargo que justificaban un mayor nivel remuneratorio, esta Entidad Contralora concluyó que la medida no vulneró el fuero del artículo 25 de la ley N° 19.296, ya que el recurrente había continuado desempeñando las mismas tareas -profesionales y no directivas- que realizaba a la época de resultar elegido como dirigente gremial, tal como lo exige esa disposición. Lo anterior, no supone desconocer o restringir la protección conferida por esa norma, como alega el reclamante, ya que efectivamente aquella tiene por objeto limitar las atribuciones de la autoridad administrativa, con el fin de salvaguardar el desarrollo de la labor gremial, evitando que se produzcan actos de discriminación o represalias que impidan la libre actuación de aquéllos en la defensa de los intereses de los empleados públicos, o la injerencia de la autoridad en las organizaciones respectivas, tal como han sostenido los dictámenes N os 41.473, de 2004; 76.086, de 2011 y 30.448, de 2016, de este origen, entre otros. En este sentido, el dictamen cuestionado no hizo otra que analizar la situación del reclamante de acuerdo a los términos empleados por la propia disposición analizada, siendo éstos los que circunscriben el ámbito de protección de la labor sindical al derecho de los dirigentes de continuar desarrollando sus mismas tareas dentro del servicio correspondiente, siempre que ello no involucre un cambio de localidad, por lo que cabe desestimar lo reclamado sobre el particular. Tampoco resulta atendible lo alegado por el peticionario, en cuanto a que la rebaja de su grado fue adoptada por el hecho de resultar elegido dirigente gremial, puesto que como se señaló previamente, aquella medida fue consecuencia de su cambio de funciones, que tuvo lugar con antelación a la época en que adquirió la anotada calidad. Luego, y en cuanto al hecho que se le haya notificado una comunicación escrita del subdirector de recursos humanos, dando cuenta de la modificación de su grado, es menester señalar que el dictamen N° 6.400, de 2018, que actualizó las instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N° 85.700, de 2016, de este origen, sobre confianza legítima en las contratas, establece, en lo que interesa, que la exigencia de que la autoridad emita un acto administrativo que contenga la decisión formal de renovar el vínculo funcionarial en un grado inferior, se encuentra satisfecha no obstante que el documento que disponga esa determinación tenga otra denominación, como por ejemplo “oficio”, toda vez que, en la medida que aquél sea suscrito por la autoridad facultada para tales efectos y en el ámbito de sus competencias, éste reúne las características necesarias para calificarlo como un acto administrativo. Enseguida, con respecto a que el acto administrativo respectivo fue dictado con posterioridad al 30 de noviembre de 2016, fecha que de acuerdo a los dictámenes N os 22.766 y 85.700, ambos de ese año, constituye el límite temporal para que el jefe de servicio disponga prorrogar para el año siguiente una contrata en un grado de asimilación inferior, es menester señalar que el pronunciamiento que se solicita reconsiderar ya objetó que aquella medida no fuera adoptada en forma oportuna, puesto que lo cierto es que debió ser dispuesta en la época en que el reclamante dejó de ejercer labores de jefatura con personal a cargo, esto es, en enero de 2016, por lo que si bien la modificación del grado tuvo lugar meses después, ello no es sino la regularización de la situación en que se encontraba el funcionario desde un fecha anterior. Por su parte, en cuanto a que las razones que dieron lugar a la anotada regularización se encontrasen explicitadas en el informe que evacuó el Hospital de Melipilla -pese a que el propio interesado reconoce que la comunicación de la subdirección de recursos humanos daba cuenta de que el motivo de la rebaja de grado era que ejercía un empleo profesional sin jefatura de personal a cargo-, el dictamen también hizo presente a la autoridad que si bien la decisión no carecía de fundamento, en lo sucesivo debía emitir un acto administrativo que contenga las razones que avalen determinaciones como las de la especie, por lo que ni esta alegación ni la precedente aportan antecedentes diversos a los ya examinados al momento de emitirse el pronunciamiento, que permitan considerar que la decisión de la especie fue arbitraria o ilegítima y que vulneró el fuero gremial del peticionario. Sobre la falta de conocimiento del reclamante acerca del informe referido, cumple con hacer presente que no se advierte en sus anteriores presentaciones que haya solicitado acceder a dicho documento ante este Ente de Control. En consecuencia, atendidas las consideraciones expresadas, se rechaza el requerimiento formulado y se ratifica el dictamen N° 24.547, de 2017, de este origen. Remítase copia del oficio N° 021, de 2017, del Hospital San José de Melipilla, que contiene el informe de esa entidad sobre la materia. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República