Dictamen N° 17984/2017

N° 17.984 Fecha: 17-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Gonzalo Tapia Marín, abogado, en representación de don Román Mauricio Castillo Naranjo, exfuncionario de la Fuerza Aérea, solicitando la reconsideración del dictamen N° 73.258, de 2016, de este origen, en el cual se concluyó que la sanción de un día de arresto impuesta a su mandante, se ajustó a derecho, y que este debía reintegrar las remuneraciones percibidas indebidamente durante sus ausencias injustificadas. Por su parte, en presentación separada el señor Castillo Naranjo, expone una serie de situaciones, en su opinión irregulares, que se relacionarían con su alejamiento de esa institución. En primer término, en cuanto al planteamiento del señor Tapia Marín, en orden a que su mandante fue sancionado por una autoridad incompetente, pues la pertinente autoridad de la Fuerza Aérea, carecería de atribuciones para imponer una medida disciplinaria por el incumplimiento de un precepto del Código de Trabajo, es menester indicar, con arreglo al criterio manifestado en el dictamen N° 92.129, de 2015, de este origen, que un funcionario de esa institución castrense solo puede ser castigado por conductas que en el decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina, se consideren faltas, lo que ocurrió en la especie. Del análisis de la documentación tenida a la vista, se advierte que el comportamiento reprochado al señor Castillo Naranjo consistió en actuar de manera negligente en el cumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias, dando excusas sin sentido e injustificadas, contentándose con hacer lo estrictamente indispensable, por cuanto solicitó permiso por matrimonio con posterioridad a la fecha de éste y no con treinta días de anticipación, como lo establece el artículo 207 bis del citado Código del Trabajo y, además, requirió ante hechos consumados que se le otorgasen días de feriado legal, sin contar con disponibilidad para ello. Lo expresado, para la autoridad sancionadora de la Fuerza Aérea, vulneró el artículo 15 del reseñado texto reglamentario, siendo útil agregar, de conformidad con lo sostenido en los dictámenes N os 63.219, de 2013 y 73.608, de 2015, de este origen, entre otros, que la ponderación de los hechos, gravedad y grado de responsabilidad que en ellos cabe al inculpado, son asuntos cuyo conocimiento corresponde a la Administración activa, de modo que esta Entidad Fiscalizadora puede objetar la determinación adoptada solo si se aprecia alguna infracción a la normativa que regula la materia o una decisión arbitraria, lo que no aparece que haya sucedido. En este punto, se debe consignar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida en su dictamen N° 52.063, de 2016, establece que para hacer uso del aludido beneficio, la ley exige que el trabajador dé aviso con treinta días de anticipación a la fecha de celebración del matrimonio, pues los días de permiso pueden ser ejercidos en los días inmediatamente anteriores o posteriores a este, y de manera continua, lo que no ocurrió en la especie, pues a diferencia de lo que afirma el señor Tapia Marín, en el documento que acompaña, de fecha 15 de julio de 2015, su representado únicamente informó la fecha en que se celebraría su matrimonio -satisfaciendo con ello la normativa interna de esa institución castrense relativa a la autorización para contraer matrimonio y reconocimiento de estado civil-, sin hacer alusión al citado artículo 207 bis ni a la data en que haría uso del derecho previsto en aquel. Seguidamente, acerca de que su mandante se vio obligado a utilizar de manera anticipada su feriado legal correspondiente al año siguiente, pues se le impidió hacer uso de tres días de permiso por concepto de devolución de labores extraordinarias, es menester indicar, de conformidad con lo previsto en el artículo 140, en relación con el artículo 185, letra h), ambos del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que tal beneficio compensatorio se confiere a los médicos y paramédicos civiles de los establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Armadas, calidades que no poseía el señor Castillo Naranjo, de modo que careció del derecho a la devolución de los tres días de descanso que reclama. Luego, en cuanto al planteamiento del señor Tapia Marín de que existirían otros funcionarios a quienes se les habría autorizado a utilizar su feriado legal de manera anticipada, es necesario anotar, por una parte, que el recurrente no acompaña ningún elemento de juicio que permita deducir o inferir la efectividad de sus dichos y, por la otra, que el eventual procedimiento irregular de la Administración respecto de situaciones similares a la del señor Castillo Naranjo, no obliga a esta Entidad de Control a considerar ajustada a derecho una actuación que no satisface los requerimientos que previene el ordenamiento jurídico sobre esta materia. Enseguida, acerca de que la posibilidad de que su representado no restituya las remuneraciones que recibió indebidamente por los días en que se ausentó, pretendiendo hacer uso de feriado de manera anticipada, cumple con expresar que en virtud del principio retributivo que sustenta toda relación laboral, las remuneraciones constituyen un derecho del empleado que trae aparejada la obligación correlativa de cumplir sus funciones y, por otra, que acorde con lo informado en su dictamen N° 13.106, de 2013, de este Organismo de Control, entre otros, las únicas situaciones de excepción que habilitan para percibir estipendios aun sin desarrollar sus labores, son las que se derivan del uso de feriado legal, licencias médicas y/o la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, las que no se verificaron en la especie, por lo que el señor Castillo Naranjo debe reintegrar los estipendios percibidos indebidamente por el aludido motivo. En consecuencia, dado que las nuevas alegaciones formuladas por el señor Tapia Marín no permiten modificar el citado dictamen N° 73.258, de 2016, este se ratifica. A su turno, en cuanto al supuesto acoso laboral que habría sufrido el señor Castillo Naranjo, cumple con señalar que atendida la nueva presentación efectuada por el señor Castillo Naranjo -ingresada como referencia N° 173.987, de 17 de marzo de 2017-, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse en esta oportunidad de pronunciarse sobre dicha petición, en tanto no se evacúe por parte de la Fuerza Aérea el informe requerido mediante el oficio N° 11.170, de 2017, de este origen, el cual es indispensable para la resolución del asunto de que se trata. Por otra parte, en cuanto a que no se le habría notificado la resolución N° 1.379, de 2 de diciembre de 2016, del Comando de Personal de la Fuerza Aérea, mediante la cual se dispuso su retiro absoluto, es dable expresar que lo alegado no es efectivo, pues en los antecedentes proporcionados por esa institución, consta que tal gestión se realizó el día 21 de diciembre de 2016, a través de una carta certificada remitida a su domicilio ubicado en la comuna de El Bosque. Finalmente, el afectado reclama que no percibe remuneraciones desde el mes de enero de 2017, lo que en opinión de la Fuerza Aérea, obedece a que el interesado no presentó dentro del plazo de treinta días, contado desde la emisión del decreto o resolución de retiro, su solicitud de pensión con los pertinentes antecedentes, por lo que, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 208, inciso tercero, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, se dispuso su cese de sueldo en actividad a contar del 1 de enero de 2017. Al respecto, cabe señalar, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 94.465, de 2014, de este origen, que atendido que el texto estatutario en análisis no fija la forma en que deben computarse los términos previstos en su artículo 208, se debe considerar, supletoriamente, lo dispuesto en el artículo 25, inciso primero, de la ley N° 19.880, según el cual los plazos son de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los días sábados, los domingos y los festivos. Por consiguiente, y dado que la citada resolución N° 1.379, de diciembre de 2016, fue notificada con fecha 26 del mismo mes y año -esto es, el tercer día de recepción de la pertinente carta certificada en la oficina de Correos de Chile correspondiente al domicilio del afectado, conforme lo dispone el artículo 46, inciso segundo, de la citada ley N° 19.880-, los treinta días hábiles que tenía el señor Castillo Naranjo para presentar su solicitud de pensión de retiro vencieron el día 7 de febrero de 2017 y no en la data que señala la Fuerza Aérea, por lo que corresponde que esa institución castrense modifique la época en que se dispuso su cese del sueldo en actividad, regularizando el pago de la diferencia de días que se le adeudan al afectado, informando de ello a este Organismo de Control en el plazo de diez días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Sin perjuicio de lo expuesto, y considerando que el señor Tapia Marín afirma que su mandante se encontraría imposibilitado de presentar el expediente jubilatorio, por los motivos que indica, se ha estimado conveniente hacer presente que el inciso primero del artículo 164 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, vigente en conformidad con lo dispuesto en el artículo final del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, previene, en lo que importa, que las pensiones de retiro que no se solicitaren dentro del plazo de un año, contado desde que se hicieren exigibles, sólo se pagarán desde la fecha de presentación de la correspondiente solicitud. Finalmente, respecto de la solicitud de reincorporación del señor Castillo Naranjo, cumple con señalar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60, inciso final, de la ley N° 18.948, que únicamente pueden hacerlo quienes se encuentran acogidos a retiro temporal, lo que no sucede en su caso, pues su alejamiento se dispuso por haber declarado la Comisión de Sanidad de esa entidad castrense que padecía una enfermedad incurable, lo que con arreglo a lo previsto en el artículo 57, letra a), de la ley en comento, corresponde a un retiro absoluto. Transcríbase al señor Román Mauricio Castillo Naranjo y al señor Gonzalo Andrés Tapia Marín. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal