Dictamen N° 1799/2022

N° 1.799 Fecha: 18-VIII-2022 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Diputado señor Cosme Mellado Pino, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del actual directorio de la Corporación Municipal para la Atención de Menores en las Áreas de Educación y Salud de San Fernando -CORMUSAF-, ya que este no se encontraría vigente. Así como también en relación a las funciones que estaría desempeñando el señor Leónidas Quiroga Montenegro, quien siendo el Encargado de Finanzas, suscribiría la totalidad de los oficios, certificados e información en general, como Gerente subrogante de esa repartición, desconociéndose tanto el origen de dicha plaza, como sus atribuciones, por cuanto no se tiene conocimiento de la existencia de modificaciones a los respectivos estatutos que validan su actuar. Al respecto, mediante oficio N° 86, de 2021, la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O´´Higgins, señaló que la situación expuesta sería analizada por esa Sede Regional y que sus resultados serían comunicados oportunamente, siendo esta la instancia para dar cumplimiento de aquello. Requerido informe a la Municipalidad de San Fernando y al Secretario General de la CORMUSAF, estos no fueron evacuados dentro del plazo establecido al efecto. Sin embargo, el señor Quiroga Montenegro, en calidad de Gerente (S) de esa Corporación, remitió copia de los estatutos de la CORMUSAF, el certificado de vigencia de su directorio, y las resoluciones N°.161 y 934, ambas de 2020, que designan al gerente general de ese organismo, y establece el orden de subrogancia de dicho cargo, respectivamente. A su vez, el Director de Control de la Municipalidad de San Fernando, por medio de correo electrónico de 28 de mayo de 2021, remitió a este Ente Contralor, en lo que interesa, copia del memo Nº 60 del asesor jurídico de esa repartición, a través del cual adjuntó copia de los nuevos estatutos de la CORMUSAF, reducidos a escritura pública con fecha 13 de diciembre de 2019, ante notario público. Como cuestión previa, es importante consignar que la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins por medio de una auditoría efectuada a la CORMUSAF, cuyos resultados se encuentran en el Informe Final Nº 295, de 2020, observó que la conformación del directorio de esa corporación carecía de la aprobación del Concejo Municipal de la Municipalidad de San Fernando, para el período comprendido entre el mes de marzo de 2017 y agosto de 2019, por lo que se requirió a la nombrada municipalidad regularizar dicha situación en un plazo de 60 días hábiles contado desde la recepción de ese documento los cuales serán analizados en la respectiva etapa de seguimiento del mencionado informe final. Dado lo anterior, se remite al Diputado señor Mellado Pino copia del aludido Informe Final para su conocimiento y fines pertinentes. Por otra parte, es dable indicar que las corporaciones municipales son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, cuya finalidad es administrar y operar los servicios traspasados a las municipalidades en las áreas de educación, salud o atención de menores, y que hasta antes de la dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 de febrero de 1988 (rol N° 50), pudieron constituirse conforme a las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, al amparo del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior (aplica criterio contenido en el dictamen N° 68.716, de 2016, de este origen). En efecto, el mencionado artículo 12 dispuso que “Las Municipalidades que tomen a su cargo servicios de las áreas de educación, de salud o de atención de menores, para los efectos de la administración y operación de ellos, podrán constituir, conforme a las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, con organizaciones de la comuna, interesadas en los servicios referidos, una o más personas jurídicas de derechos privado, añadiendo en lo que interesa que “En los estatutos de las personas jurídicas que constituyan las Municipalidades deberá establecerse que la presidencia de ellas corresponderá al Alcalde respectivo” Ahora bien, tratándose de la CORMUSAF, debe precisarse que aquella es una organización constituida al amparo del artículo 12 del aludido decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, conforme a las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, cuyos estatutos constan en la escritura pública de 26 de mayo de 1982 -otorgada en la Notaría de San Fernando de doña Ester Carmona Carvajal-, aprobados mediante el decreto N° 787, de 1982, del entonces Ministerio de Justicia, y modificados por escritura pública de 10 de junio de 1986 -otorgada en la Notaria de Hugo Olate Vásquez-, aprobada mediante decreto Nº 535, de 1986, de la señalada cartera de Estado. Enseguida, es dable hacer presente lo señalado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N° 16.630, de 2018, que ha precisado que las corporaciones municipales, como la de la especie, son de aquellas entidades de derecho privado a través de las cuales el Estado realiza en forma indirecta ciertas actividades vinculadas al cumplimiento de sus funciones, en cuyas labores se encuentra comprometido el interés general, utilizando preeminencia que le da su participación mayoritaria en su patrimonio o dirección. En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6°, 16, inciso segundo, y 25 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, y 136 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la corporación municipal de la especie se encuentra sujeta a la fiscalización de esta Contraloría General para los efectos de cautelar el uso y destino de sus recursos, el cumplimiento de sus fines, la regularidad de sus operaciones, y hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 32.410, de 2017, de este Órgano Contralor). Así, con respecto al mandato legal de este Organismo Contralor de velar por la “regularidad de sus operaciones”, procede señalar que ello importa comprobar que las actuaciones de ese tipo de entidades se ajusten al ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N° s 26.210, de 2018 y 263, de 2021, ambos de esta Entidad Fiscalizadora). Precisado lo anterior, es necesario apuntar que el inciso primero del artículo 558 del Código Civil, ubicado dentro del Título XXXIII de su Libro Primero, dispone que la modificación de los estatutos de una asociación deberá ser acordada por la asamblea citada especialmente con ese propósito, añadiendo su inciso cuarto señala que en todo caso deberá cumplirse con las formalidades establecidas en el artículo 548 de ese texto legal. A su turno, de acuerdo con lo establecido en el inciso primero y segundo del citado artículo 548, el acto por el cual se constituyan -o modifiquen- las asociaciones constará en escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde; cuya copia debe depositarse en la secretaría municipal del domicilio de la persona jurídica en formación -o en modificación- dentro del plazo de treinta días contado desde su otorgamiento. Añade, su inciso tercero que el secretario municipal, dentro de los 30 días siguientes a la fecha del depósito podrá objetarla, por incumplimiento de los requisitos legales o reglamentarios, al cabo del cual, si no se hubiere notificado observación alguna al solicitante, se entenderá por el solo ministerio de la ley que no objeta la constitución -o modificación- de la organización. Seguidamente establece dicho articulado, que si el secretario municipal no tuviere objeciones a la constitución -o modificación-, o vencido el plazo para formularlas, de oficio y dentro del quinto día, archivará copia de los antecedentes de la persona jurídica y los remitirá al Servicio de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, a menos que el interesado solicitare formalmente hacer la inscripción de manera directa. Tal asociación gozará de personalidad jurídica a partir de esa inscripción -o al momento del perfeccionamiento de la modificación-. Enseguida, es necesario tener presente que el citado inciso segundo del mencionado artículo 548 del Código Civil exige que el depósito de la copia de la escritura se realice “dentro del plazo de treinta días contado desde su otorgamiento”. Respecto de esta última expresión, procede considerar que el artículo 49 del precitado código establece que “Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo…” (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.044, de 2015, de este origen). Este contexto, conviene anotar que el artículo 29 de los estatutos de la CORMUSAF prevé, en lo que interesa, que “La reforma de los estatutos deberá acordarse en la Asamblea General extraordinaria de socios citada especialmente para ese efecto”. Agrega que “La reforma deberá acordarse por el voto conforme de los dos tercios, a lo menos, de los socios activos de la corporación que concurran a la votación. Esta se llevará efecto en forma secreta y ante un notario o un ministro de fe legalmente facultado para ello, quien certificará el hecho de haberse cumplido con todas las formalidades que establecen estos estatutos para su reforma”. Pues bien, de los antecedentes tenido a la vista, se observa que según consta en escritura pública de 13 de diciembre de 2019, el día 4 de noviembre del mismo año, se celebró la Asamblea General Extraordinaria de Socios de la CORMUSAF, con la participación de los socios activos ahí individualizados, en la que se acordó por unanimidad reformar y modificar sus estatutos, instancia en la que estuvo presente el notario Alberto Ortega Jirón de la Primera Notaría de San Fernando. Asimismo, se evidencia que el artículo vigésimo sexto del referido texto estatutario creó la figura de “Gerente”, indicando que aquel es un funcionario designado por el directorio de la CORMUSAF y será de su exclusiva confianza. A su vez, su artículo vigésimo séptimo, establece los deberes y atribuciones que posee tal cargo, entre los cuales se encuentra “Representar judicial y extrajudicialmente a la Corporación, quedando facultado para que en el ejercicio de esta atribución puede conferir poderes para que dicha representación se ejerza a su nombre”. Del mismo modo, se advierte que por medio de la resolución Nº 161, de 2020, del Presidente de la CORMUSAF, se nombró como gerente de esa repartición, en calidad de titular, al señor Leonardo Gajardo Valenzuela, a contar del 15 de enero al 31 de diciembre de 2020, mientras que a través de la resolución N° 934, de ese mismo año y origen, se designó como primer subrogante de dicho cargo al señor Leónidas Quiroga Montenegro. En razón de lo expuesto, y de acuerdo con el reseñado procedimiento para cambiar los estatutos de una asociación, es necesario que el depósito de la copia de la escritura de modificación de una de esas entidades se efectúe ante el secretario municipal del domicilio de la persona jurídica de que se trate, predicamento que es aplicable en el presente caso, el cual no consta en la especie. Asimismo, es pertinente agregar que considerando que el inciso cuarto del artículo 551 del referido Código Civil establece que “El presidente del directorio lo será también de la asociación, la representará judicial y extrajudicialmente”, lo previsto en el anotado artículo vigésimo séptimo de la aludida modificación estatutaria no se ajusta a lo dispuesto en dicho precepto legal. Por consiguiente, corresponde que la CORMUSAF adopte las medidas tendientes a regularizar las observaciones señaladas, ajustando lo dispuesto en el referido artículo vigésimo séptimo de la aludida modificación estatutaria a lo establecido en el citado inciso cuarto del artículo 551 del Código Civil, para luego remitir copia de la aludida escritura de modificación de sus estatutos al secretario municipal respectivo, ello sin perjuicio de la posibilidad que tiene esa corporación de efectuar nuevas modificaciones a estos en los términos señalados en el artículo 29 de sus estatutos, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O”Higgins en el plazo 30 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República