Dictamen N° 68716/2016

N° 68.716 Fecha: 20-IX-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Secretario General de la Corporación de Educación y Salud de Las Condes, solicitando un pronunciamiento que determine si los directores o secretarios ejecutivos de las corporaciones creadas conforme a la norma señalada en el epígrafe, deben realizar la declaración de intereses y patrimonio que contempla la ley N° 20.880. Entiende que tales autoridades estarían excluidas de realizar dicho trámite dado que, por una parte, la referida ley solo hace mención a los directores y secretarios ejecutivos de las corporaciones reguladas en la ley N° 18.695, y aquellas por las que consulta fueron creadas en virtud de una preceptiva diversa y, por otra, la jurisprudencia administrativa que indica considera que estos últimos organismos no integran la Administración del Estado y sus servidores no revisten la calidad de funcionarios públicos. Sobre el particular, el artículo 4°, N° 8, de la ley N° 20.880 prescribe, en lo interesa, que se encontrarán obligados a realizar una declaración de intereses y patrimonio, en los términos que indica dicha ley, “los directores y secretarios ejecutivos de fundaciones, corporaciones o asociaciones reguladas en el decreto con fuerza de ley N° 1, del año 2006, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.695, orgánica constitucional de Municipalidades”. En primer orden, es necesario señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5°, letra i); 67, letra e); 75 y 79, letras f) y j), de la citada ley N° 18.695, así como de la preceptiva contenida en su Título VI, las municipalidades pueden crear o concurrir en la formación de corporaciones, fundaciones y asociaciones destinadas a la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo. De ello podría colegirse que la obligación de presentar una declaración de intereses y patrimonio solo pesa para los directores y secretarios ejecutivos de esas personas jurídicas, por ser estas las reguladas en la referida Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y no respecto de los directivos de las corporaciones por las que se consulta. No obstante, un análisis sistemático de la normativa que regula el nuevo régimen de declaración de intereses y patrimonio, en relación con aquella que trata a las municipalidades, fuerza a colegir que la exigencia de presentar ese tipo de declaraciones pesa también respecto de los directores y secretarios ejecutivos de las corporaciones por las que se consulta. En este sentido se debe señalar que estas últimas organizaciones son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, cuya finalidad es administrar y operar los servicios traspasados a las municipalidades en las áreas de educación, salud o atención de menores, y que hasta antes de la dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 de febrero de 1988 (rol N° 50), pudieron constituirse conforme a las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, al amparo del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior. En efecto, se debe recordar que la aludida sentencia resolvió que eran inconstitucionales algunas normas del proyecto de ley orgánica constitucional de municipalidades, relativas a la posibilidad de que los municipios formaran personas jurídicas de derecho privado traspasándoles las funciones que son propias de tales organismos públicos. Conforme a lo anterior, y como es obvio, la anotada ley orgánica constitucional no ‘reguló’ a ese tipo de corporaciones. No obstante, y dado que las que se formaron mantuvieron -y conservan a la fecha- su existencia, el texto actualmente vigente sí contiene normas que se refieren a ellas, como sucede con sus artículos 23, inciso final, 29, letra d), 131 y 136. A lo dicho es útil agregar que conforme a la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N os 75.508, de 2010 y 80.975, de 2014, tales entidades presentan características particulares derivadas del texto legal que autorizó su constitución y que determinan el sometimiento de las mismas a ciertas normas de derecho público. En efecto, el mencionado artículo 12 dispuso que “Las Municipalidades que tomen a su cargo servicios de las áreas de educación, de salud o de atención de menores, para los efectos de la administración y operación de ellos, podrán constituir, conforme a las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, con organizaciones de la comuna, interesadas en los servicios referidos, una o más personas jurídicas de derecho privado”, añadiendo que “En los estatutos de las personas jurídicas que constituyan las Municipalidades deberá establecerse que la presidencia de ellas corresponderá al Alcalde respectivo”. Luego, es evidente que la norma antes reseñada autorizó a las municipalidades para constituir esas personas jurídicas de derecho privado, asegurando la participación del Estado en ellas al disponer que la presidencia de aquellas corresponde al Alcalde de la respectiva municipalidad. Asimismo, debe destacarse, tal como lo señaló el aludido dictamen N° 80.975, de 2014, que el objeto básico de tales personas jurídicas consiste fundamentalmente en la realización de las funciones públicas previstas en los literales a) y b) del artículo 4° de la ley N° 18.695, que se refieren a la educación y a la salud pública, tareas que les compete a los propios municipios. Por ello, es que el Estado contribuye al financiamiento de las indicadas corporaciones mediante la entrega de recursos de origen fiscal o municipal, de conformidad a los artículos 13 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1-3.063 y 5°, letra g), de la ley N° 18.695. Pues bien, de lo expuesto se aprecia que las corporaciones municipales por las que se consulta pertenecen a un género de organismos a través de los cuales el Estado realiza en forma indirecta ciertas actividades vinculadas al cumplimiento de sus funciones, utilizando la preeminencia que le da su participación mayoritaria en el patrimonio o dirección de aquellos. Por tal motivo, y en concordancia con el criterio manifestado en el citado dictamen N° 75.508, de 2010 -que resolvió que resultaban aplicables a las corporaciones de que se trata determinadas normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado-, en aquellas está presente de un modo predominante el interés público, y aunque no es posible considerarlas como organismos integrantes de la Administración del Estado, se justifica que se les apliquen determinadas normas que les exigen brindar información o ser controlados en términos similares a los órganos públicos, justamente para resguardar dicho interés y cautelar que la actuación del Estado, a través de ellos, respete la preceptiva orgánica correspondiente, y no adolezca de irregularidades. A mayor abundamiento, se debe anotar que durante la tramitación legislativa de la referida ley N° 20.880, específicamente en el informe de la Comisión Mixta, de fecha 10 de septiembre de 2015, aparece que la intención que tuvo el legislador de incorporar a los directores y secretarios ejecutivos de las corporaciones municipales fue precisamente porque aquellas administran fondos y bienes públicos, por lo que en este ámbito podrían generarse conflictos de intereses, condición que se cumple en relación a las personas jurídicas de derecho privado que las municipalidades crearon en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del referido decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, más todavía cuando son estas las que tomaron a su cargo una función que debió quedar radicada en las respectivas municipalidades. En razón de todo anterior cabe concluir que la obligación contenida en el artículo 4°, N° 8, de la aludida ley N° 20.880 resulta exigible a los directores o secretarios ejecutivos de las corporaciones municipales creadas al amparo del recién señalado artículo 12 y, en consecuencia deben realizar la respectiva declaración de intereses y de patrimonio conforme al mencionado cuerpo normativo. Transcríbase a la Municipalidad de Las Condes, al Ministerio Secretaría General de la Presidencia, a todas las Contralorías Regionales, a la División de Municipalidades y a la Unidad de Análisis de Declaraciones de Intereses y Patrimonio de la División de Auditoría Administrativa, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República