Dictamen N° 179964/2022

N° E179964 Fecha: 28-I-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Claudia Hasbún Faila, denunciando que la Superintendencia de Casinos de Juegos -SCJ-, no ha efectuado las acciones tendientes a recuperar los recursos mal percibidos por los funcionarios que indica, de conformidad con lo resuelto mediante el dictamen N° 2.773, de 2020, de este origen, que concluyó que para el personal de esa entidad, la asignación por funciones críticas prevista en el inciso tercero del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882 y la establecida en el artículo 17 de la ley N° 18.091, son incompatibles. Por su parte, la Unidad de Análisis Financiero solicita la aclaración del anotado dictamen N° 2.773, de 2020, por cuanto, a su juicio, ese pronunciamiento se limita a aseverar que la incompatibilidad en comento opera por el solo otorgamiento de la asignación del artículo 17 de la ley N° 18.091, sin desarrollar el argumento por el cual llega a esa conclusión. Requeridas de informe, la Dirección de Presupuestos manifestó, en síntesis, que la asignación de funciones críticas es incompatible con la asignación establecida en el citado artículo 17 de la ley N° 18.091, y la SCJ respondió solicitando la reconsideración del referido dictamen N° 2.773, de 2020, por cuanto, estima que ambos estipendios son compatibles, requerimiento que incide en la materia objeto de la denuncia. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 41 de la ley N° 19.995 establece que el sistema de remuneraciones del personal de planta y a contrata de la SCJ, corresponderá al de las instituciones fiscalizadoras, en los términos establecidos en el Título I del decreto ley N° 3.551, de 1980, y las normas que lo han modificado. Agrega la norma, que se incluyen las asignaciones dispuestas en el artículo 17 de la ley N° 18.091, sustituido por el artículo 10 de la ley N° 19.301, que se determinará en la forma que se señala en dicha disposición, informando el Superintendente anualmente al Ministerio de Hacienda sobre esta materia. Por su parte, el aludido artículo 17 de la ley N° 18.091 confiere al personal de la ex Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras -actual Comisión para el Mercado Financiero-, una asignación mensual de porcentaje variable, de acuerdo al escalafón y grado a que pertenezca el empleado y que se calculará sobre el sueldo base y la asignación de fiscalización pertinente, en virtud de lo señalado en el artículo 19 del decreto ley N° 3.551, de 1980. Su inciso segundo agrega que el porcentaje se fijará anualmente mediante decreto supremo del Ministerio de Hacienda y podrá ser aumentado o reducido a través del mismo procedimiento. Su inciso tercero preceptúa que al fijar los porcentajes de esta asignación, el Ministerio de Hacienda tendrá en cuenta los antecedentes disponibles sobre las remuneraciones que se pagan por funciones homologables a las desempeñadas en las referidas superintendencias, tanto en el sector público como en el sector privado. Enseguida, la ley N° 19.882, que regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, en el inciso primero de su artículo septuagésimo tercero establece una asignación por el desempeño de funciones críticas que beneficiará al personal de planta y a contrata, pertenecientes o asimilados a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas, conforme a las reglas que señala. Se consideran funciones críticas, según señala el inciso segundo de tal disposición, aquellas que sean relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo ministerio o institución por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que estos deben proporcionar. Añade su inciso séptimo, en lo pertinente, que para determinar los montos de la asignación por funciones críticas deberán considerarse en todo caso, los niveles de responsabilidad y complejidad de las funciones desempeñadas por los beneficiarios, así como los antecedentes disponibles sobre las remuneraciones que se pagan por funciones homologables, tanto en el sector público como en el privado. En su inciso final, la aludida norma prevé que la percepción de la citada asignación por funciones críticas será incompatible con las asignaciones establecidas en el artículo 17 de la ley N° 18.091; en los artículos 7° y 8° de la ley N° 19.646; en la letra b) del artículo 9° de la ley N° 15.076; en el artículo 2° de la ley N° 19.230 y en la letra b) del artículo 35 de la ley N° 19.664, cuando se otorguen en razón del ejercicio de especialidades en falencia o fundamentadas en actividades que se considera necesario estimular. II. Análisis y conclusión Como puede advertirse, el legislador previó expresamente la incompatibilidad de la percepción de la asignación por funciones críticas con la del artículo 17 de la ley N° 18.091, sin que se requiera para configurar dicha incompatibilidad la condición prevista en la última parte del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, que establece que se haya otorgado “en razón del ejercicio de especialidades en falencia o fundamentadas en actividades que se considera necesario estimular”. Ello, por cuanto esa condición se refiere a las otras asignaciones previstas en esa disposición -que también son incompatibles con la asignación de funciones críticas-, y no a la del artículo 17 de la ley N° 18.091. En efecto, las asignaciones contenidas en los artículos 17 de la ley N° 18.091 y 7° y 8° de la ley 19.646, son estipendios que se otorgan a instituciones fiscalizadoras; en cambio, las señaladas en la letra b) del artículo 9° de la ley N° 15.076; en el artículo 2° de la ley N° 19.230 y en la letra b) del artículo 35 de la ley N° 19.664, son asignaciones aplicables a los profesionales funcionarios, esto es, médicos-cirujanos, farmacéuticos o químicos-farmacéuticos, bioquímicos y cirujanos dentistas, por lo que la frase “cuando se otorguen en razón del ejercicio de especialidades en falencia o fundamentadas en actividades que se considera necesario estimular”, se refiere sólo a las asignaciones que tienen relación con el ejercicio de actividades de salud. Enseguida, también es útil hacer presente que para determinar el monto de la asignación de funciones críticas y de la asignación contenida en el artículo 17 de la ley N° 18.091, se deben tener en cuenta “los antecedentes disponibles sobre las remuneraciones que se pagan por funciones homologables, tanto en el sector público como en el privado”, lo que permite deducir que ambas asignaciones tienen la misma finalidad de estimular el ejercicio de determinadas funciones, por lo que resultan incompatibles entre sí, pues lo contrario se traduciría en otorgar dos emolumentos por la concurrencia de una misma causa. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, es preciso concluir que el pago de la asignación de funciones críticas es incompatible con la percepción de la asignación contenida en el artículo 17 de la ley N° 18.091, por lo que la SCJ deberá arbitrar las medidas tendientes a que los funcionarios que percibieron conjuntamente ambas asignaciones procedan a reintegrar el monto que obtuvieron por concepto de funciones críticas, debiendo informar de ello a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio. Finalmente, es necesario hacer presente que la buena fe y la justa causa de error no permiten eximir a un empleado de la obligación de reintegrar las sumas que haya recibido indebidamente, sino que han sido previstas por la ley, únicamente, para los efectos de ser consideradas al momento de determinar si existe mérito para liberarlo total o parcialmente de ese deber, como se ha precisado en los dictámenes N°s. 100.958, de 2015; 91.271, de 2016 y 40.741, de 2017. Se confirma el dictamen N° 2.773, de 2020. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República