Dictamen N° 40741/2017

N° 40.741 Fecha: 21-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Alejandra Mansilla Soto, empleada civil profesional de la Armada, destinada en la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 23.885, de 2017, que ratificó el oficio N° 54.931, de 2016, ambos de este origen, en los cuales se concluyó que por no haber dado cumplimiento cabal a su jornada laboral durante los años 2013 a 2015, procede que reintegre las remuneraciones percibidas indebidamente en dicho lapso. En esta oportunidad, la interesada expone que si bien conforme con lo expuesto en el dictamen que impugna, quienes perciban el sobresueldo por título profesional deben cumplir una jornada de 44 horas semanales, aquella obligación no le sería exigible y por ende no debería efectuar reintegro alguno. Lo anterior, dado que habría tomado conocimiento de que se le otorgó ese beneficio recién en julio de este año, con ocasión de la emisión del anotado dictamen, estando durante todo su desempeño previo de buena fe, según expresa, y en el convencimiento que se regía por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Guerra y el Reglamento complementario respectivo, texto este último que en su artículo 34 exceptúa a los empleados civiles que requieran título universitario, como es su caso, del deber de cumplir jornada completa en la institución. Sobre el particular, cabe recordar que con fecha 27 de agosto de 1997, se promulgó el decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el nuevo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, el cual consignó en su artículo 139, inciso segundo, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados civiles profesionales que perciban el sobresueldo por título profesional universitario -como acontece con la peticionaria desde el año 1997-, será de cuarenta y cuatro horas semanales, regulación que se ve reafirmada por lo dispuesto en el artículo 186, letra g), del aludido texto estatutario, el cual prescribe, en lo que importa, que los empleados civiles de escalafones profesionales, con excepción de los regidos por la ley N° 15.076, y los servidores a contrata, con título profesional, que desempeñen funciones propias de su profesión y acrediten cumplir una jornada de cuarenta y cuatro horas semanales, gozarán del anotado sobresueldo. Al respecto, es dable añadir que el artículo 8° del Código Civil establece que nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia, de modo que, tal como lo ha sostenido esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 18.088, de 2014, la misma se entiende conocida por todos, tratándose, además, de una presunción que no admite prueba en contrario. En este contexto, es oportuno anotar que no resulta atendible que la señora Mansilla Soto señale que ha ignorado que desde el año 1997 ha percibido el referido sobresueldo, y que por tal circunstancia se consideró eximida de la obligación de cumplir una jornada laboral de 44 horas, toda vez que, además de lo precedentemente expresado, es útil subrayar que compete a cada funcionario revisar sus liquidaciones de sueldo, desde su entrega material o bien desde que queden a su disposición, criterio que se encuentra en armonía con la situación resuelta en el dictamen N° 48.797, de 2004, de este origen. De esta manera, y considerando que conforme con la señalada presunción, la afectada no pudo desconocer la obligación que le asistía de cumplir la referida jornada laboral, se ratifica lo concluido en el dictamen que impugna, en el sentido de que procederá el reintegro que allí se dispone, si al término del procedimiento disciplinario ordenado instruir por el mencionado oficio N° 54.931, de 2016, se acredita que aquella no fue desempeñada efectivamente en el lapso de que se trata, ya que lo contrario significaría un enriquecimiento sin causa para la infractora, en perjuicio del patrimonio fiscal, tal como se ha precisado en el dictamen N° 74.582, de 2010. Enseguida, en lo relativo a la alegación respecto a que los montos fueron percibidos de buena fe y con justa causa de error por la servidora, es menester aclarar que tales elementos no permiten eximir a un empleado de la obligación de reintegrar las sumas que haya recibido indebidamente, sino que han sido previstos por la ley, únicamente, para los efectos de ser considerados al momento de determinar si existe mérito para liberarlo total o parcialmente de ese deber, como se ha precisado en los dictámenes N os 100.958, de 2015 y 91.271, de 2016, ambos de este origen. De esta forma, prosigue la citada jurisprudencia, dichos elementos adquieren relevancia, exclusivamente, en el ámbito de la condonación o liberación de la obligación de restituir, etapa que se verifica con posterioridad al establecimiento del deber del funcionario de devolver los montos mal percibidos. A su turno, en la argumentación sobre la concurrencia de la confianza legítima, esta última traducida en que no resulta procedente que la Administración pueda cambiar una determinada práctica, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, del mismo modo que con anterioridad, tal como se ha reconocido en el dictamen N° 64.901, de 2016, de este Ente Contralor, cabe señalar que aquella resulta aplicable a situaciones jurídicas consolidadas, en que las consecuencias de las medidas adoptadas por la Administración no pueden afectar a los terceros que adquirieron derechos de buena fe dentro del procedimiento administrativo, supuesto que no concurre en la especie, en razón de lo antes expresado, tal como se ha informado, entre otros, en el dictamen N° 80.880, de 2014, de este origen. No obsta a lo concluido, la cita que del artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica y del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, efectúa la recurrente, toda vez dichos preceptos se refieren a los principios de legalidad y de retroactividad, en materia penal, y, por ende, no resultan aplicables en este caso. Finalmente, en lo relativo a la reiteración de los argumentos de la interesada acerca de que el sistema de control horario utilizado por esa subsecretaría presentaría falencias en su funcionamiento, o que aquella se encontraba con feriado o permisos administrativos en los días que no registra asistencia; y a las alegaciones relacionadas con que siempre habría estado calificada en Lista N° 1, por no incurrir en atrasos o inasistencias; y a las eventuales responsabilidades que asistirían en la materia a las jefaturas que indica; cabe recordar que todo ello debe ser indagado en el proceso disciplinario que se ordenó instruir por esta Entidad Fiscalizadora, en el mencionado oficio N° 54.931, de 2016. Por consiguiente, se desestima la solicitud de la especie y se ratifica el citado oficio N° 54.931, de 2016 junto con el reseñado dictamen N° 23.885, de 2017, ambos de esta procedencia. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal