Dictamen N° 18433/2018

N° 18.433 Fecha: 24-VII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Gonzalo Cisternas Cárcamo, Presidente Regional de la Asociación Nacional de Riego de Valparaíso, consultando respecto de la facultad de designar a doña Delia Garrido Cangas, contratada a honorarios en la Dirección de Obras Hidraúlicas, en comisión de servicio a la Dirección Regional de Vialidad de Valparaíso. En su informe, la Dirección de Obras Hidráulicas, señala, en síntesis, que la posibilidad de designar a esa persona en comisión de servicio, como la inclusión de ciertas cláusulas en los contratos celebrados con ella, se enmarcan dentro de la autonomía contractual contemplada en el ordenamiento jurídico vigente. Por su parte, la Dirección Nacional de Vialidad informó que la señora Garrido Cangas se desempeñó en comisión de servicio, realizando labores de asesoría jurídica en el Subdepartamento de Expropiaciones de la precitada oficina regional de dicho servicio. Como cuestión previa, es necesario señalar que en el Sistema de Información y Control del Personal de Administración del Estado que mantiene esta Contraloría General, consta que doña Delia Garrido Cangas fue contratada en calidad de honorarios, mediante la resolución exenta N° 284, de 2015, de la Subsecretaría de Obras Públicas, por el lapso comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015, y posteriormente dicha persona fue objeto de otros contratos a honorarios en ese servicio. Sobre el particular, resulta necesario precisar, en primer término, según lo previsto en el artículo 11, inciso primero, de la ley N° 18.834, que podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad correspondiente. En este contexto, este Órgano Fiscalizador, a través del dictamen N° 54.252, de 2014, entre otros, ha señalado que quienes prestan servicios a la Administración en base a un convenio a honorarios, no poseen la calidad de funcionarios públicos y tienen como principal norma reguladora de sus relaciones la propia convención. En armonía con lo anterior, cabe hacer presente, conforme con la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 19.448, de 2009, de esta procedencia, que si bien los contratados a honorarios no se rigen por el Estatuto Administrativo, es posible concederles análogos derechos o beneficios que los establecidos para los servidores a quienes sí se les aplica ese texto legal, en la medida que ellos se hayan acordado en el respectivo contrato y se cumplan las mismas condiciones y requisitos exigidos para que los funcionarios públicos los impetren. Puntualizado lo anterior, respecto a la pertinencia de las comisiones de servicio ordenadas y si dichas medidas se corresponden con la debida administración de los recursos del servicio, cabe señalar, de los antecedentes tenidos a la vista, que doña Delia Garrido Cangas fue designada en comisión de servicio a la Dirección Regional de Vialidad de Valparaíso, por los períodos comprendidos entre el 23 de marzo y el 23 de septiembre, y entre el 24 de septiembre y el 24 de diciembre, de 2015. Luego, se debe advertir que, efectivamente, en la cláusula N° 12 del convenio celebrado entre la aludida servidora y la Dirección de Obras Hidráulicas, aprobado mediante la resolución exenta N° 284, de 2015, de la Subsecretaría de Obras Públicas, se pactó con la contratada la posibilidad de ser designada en comisión de servicio, conforme con las normas de la mencionada ley N° 18.834, razón por la cual, de acuerdo con el criterio contenido en el precitado dictamen N° 19.448, de 2009, lo ordenado por la autoridad se ajusta a lo acordado en el referido convenio. En este sentido, es útil agregar, conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 64.887, de 2010, de este origen, que compete a la autoridad apreciar las circunstancias o razones que justifican ordenar dichas medidas, las cuales, según lo expresado por la Dirección Nacional de Obras Hidráulicas, en su oficio N° 4.797, de 2017, obedecieron a la existencia de eventuales conductas de hostigamiento hacia la señora Garrido Cangas, por lo que aplicando los protocolos de ese servicio, previo a los procesos disciplinarios para determinar los problemas específicos que denunció, se decidió, de manera prudencial, comisionarla a la Dirección Regional de Vialidad de Valparaíso. Ahora, sobre la alegación del requirente, en orden a que los honorarios de la señora Garrido Cangas son superiores a las remuneraciones de otras personas a contrata que desempeñan las mismas funciones, cabe precisar que mediante la resolución exenta N° 5.564, de 2015, de la Dirección de Obras Hidráulicas, la servidora a honorarios fue asimilada a un perfil de cargos, en relación con otros funcionarios a contrata, como asistente técnico de contratos, debiendo añadirse, según se pudo apreciar en el banner de Gobierno Transparente del servicio en cuestión, que no se aprecia que los emolumentos de aquella hayan sido superiores a los que perciben otras personas que desempeñan tareas de asistente técnico de contratos. Sin perjuicio de lo expuesto, se ha estimado útil hacer presente, respecto de futuras contrataciones a honorarios, que, con arreglo a lo señalado en el dictamen N° 6.283, de 2017, de este origen, tanto en el sistema de remuneraciones de los funcionarios como en el pago de los contratos a honorarios, debe operar el principio de que, a funciones análogas, que importen responsabilidades semejantes y se ejerzan en condiciones similares, se les asignen iguales retribuciones y demás beneficios económicos. En este sentido, en cuanto a que a la persona de que se trata, se le habrían pagado honorarios equivalentes a un profesional, grado 12 de la E.U.S, cumple con manifestar, por una parte, que de la lectura del pertinente contrato a honorarios -aprobado por la resolución N° 284, de 2015-, se observa que con la interesada se pactó un valor por hora trabajada, con la limitación máxima mensual indicada en la respectiva cláusula, de modo que sus honorarios pudieron ser variables y, por otra, que la mención que en tal convenio se efectuó a ese grado remuneratorio, dice relación exclusivamente con el valor que tendría el eventual viático que podría habérsele pagado. Luego, respecto del reclamo de que la señora Garrido Cangas, mediante la resolución TRA N° 273/128/2016, fue contratada en calidad de profesional, en circunstancias que solo tenía la calidad de egresada de una carrera universitaria, se debe advertir que si bien en los considerandos del referido acto se alude a la calidad de profesional de la servidora, este Órgano Fiscalizador, al efectuar el control de legalidad de dicho acto administrativo, entendió que tal contratación fue realizada en calidad de experto, conforme con lo dispuesto en el citado artículo 11 de la ley N° 18.834, en el decreto ley N° 1.608, de 1976 y en el inciso segundo del artículo 2° del decreto N° 98, de 1991, del Ministerio de Hacienda, preceptos citados en los vistos del referido acto, que facultan la contratación en calidad de experto, y al hecho que de la lectura del respectivo contrato a honorarios, se aludía a aquella en calidad de asesora. Enseguida, cabe señalar que la calidad de experto de la indicada persona, fue ratificada en los posteriores contratos celebrados por ella con la Dirección de Obras Hidráulicas, en los cuales se hizo expresa mención de la referida condición de experta, subsanando la anotada imprecisión. Por otra parte, en relación con la manera en que la autoridad ejerció un control efectivo del cumplimiento de la jornada laboral de la señora Garrido Cangas, respecto del convenio aprobado mediante la resolución TRA N° 273/128/2016, se debe indicar, conforme con lo señalado en el dictamen N° 26.092, de 2017, de este origen, que no es imperativo que los contratos a honorarios fijen una determinada jornada de trabajo o un horario de trabajo, como es el caso de que se trata, siendo dicha cláusula solo una posibilidad o alternativa de la modalidad de la prestación de los servicios que deberá adoptarse. Ahora, en la especie, se aprecia que en la cláusula N° 2 del respectivo convenio, aparece que la señora Delia Garrido Cangas no se encontraba sujeta al cumplimiento de una jornada de trabajo, toda vez en la cláusula N° 9 del mismo contrato se estableció un pago por hora trabajada, fijándose un máximo mensual de 75 horas y un tope de 900 horas. No obstante, debido a que tanto la Dirección de Obras Hidráulicas como la Dirección de Vialidad no acompañaron antecedentes que permitan comprobar el efectivo cumplimiento de las labores pactadas con la señora Garrido Cangas, al tenor de lo establecido en la cláusula N° 2 del convenio aprobado por la citada resolución TRA N° 273/128/2016, se remite copia del presente oficio a la Contraloría Regional de Valparaíso, para los fines de fiscalización que procedan. Luego, respecto de las causales del término anticipado del contrato de honorarios, cese que fue dispuesto mediante la resolución TRA N° 273/288/2016, de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección de Obras Hidráulicas, se debe tener presente que la jurisprudencia de este origen, contenida en el dictamen N° 88.567, de 2016, de este origen, entre otros, ha precisado que la superioridad está facultada para disponer el fin anticipado de tal acuerdo cuando así se hubiese previsto en el pertinente instrumento. Al respecto, se debe apuntar que, consta en la cláusula N° 4, del convenio aprobado mediante la citada resolución TRA N° 273/128/2016, que las partes podrán poner término anticipado al convenio sin expresión de causa o esgrimiendo cualquiera de los motivos que allí se enuncian, decisión que debe comunicarse escrita y personalmente al prestador de servicios, lo que se verificó a través de la notificación escrita y personal en la que se invocó la aludida cláusula y en la que consta la firma de la interesada. Enseguida, en cuanto a la retroactividad de la referida resolución TRA N° 273/288/2016, cabe indicar que el artículo 52 de la ley N° 19.880, señala que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, condiciones que en la especie se satisfacen. En efecto, se advierte que la señora Garrido Cangas fue notificada el día 30 de septiembre de 2016, del aludido cese, firmando la pertinente comunicación. Posteriormente, aquella celebró un nuevo convenio a honorarios con la misma dirección, a contar del 1 de octubre de 2016, aprobado mediante la resolución TRA N° 273/316/2016, de ese servicio. De esta manera, cumple con señalar que no se advierte irregularidad en la emisión retroactiva de la referida resolución TRA N° 273/288/2016, la cual buscó, por razones de buen servicio, regularizar una continuidad de contratos a honorarios entre las mismas partes, verificándose así los presupuestos establecidos en el citado artículo 52 de la ley N° 19.880, conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 4.208, de 2011, de este origen, sin que de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecie la eventual existencia de un doble pago de honorarios por el período comprendido entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2016, como se plantea. En consecuencia, se desestiman las alegaciones formuladas. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal