Dictamen N° 18543/2017

N° 18.543 Fecha: 22-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ministerio del Deporte, para solicitar la reconsideración del oficio N° 80.689, de 2016, de este origen, que teniendo a la vista lo concluido por el dictamen N° 17.339, de 2015, representó la resolución N° 11, de 2016, de dicha cartera, que promovía a funcionarios a través de ascensos a los grados 11, 12 y 13, del estamento administrativo. Lo anterior, toda vez que el precitado pronunciamiento concluyó que en el marco del traspaso y encasillamiento del personal del Instituto Nacional de Deportes de Chile (IND) a ese ministerio -en los términos fijados por la normativa que indica-, cuando no sea posible proveer a través de dichos mecanismos las plazas de la nueva planta de aquél organismo, se debe disponer el nombramiento de acuerdo a lo ordenado por el inciso final del artículo 14 de la anotada ley N° 18.834, esto es, por concurso público, por tratarse de nuevos cargos de carrera. Al respecto, el Ministerio del Deporte expone que lo anterior no resulta aplicable a dos de sus cargos vacantes, correspondientes a los grados 11 y 12 del estamento administrativo, toda vez que al haber sido estos provistos por servidores traspasados del IND, a través del decreto N° 6, de 2014, de esa cartera, y posteriormente dejado ello sin efecto mediante el decreto N° 72, del mismo año y procedencia, no resulta posible entender que esos empleos vayan a ser ocupados por primera vez. Considera que los efectos de la anotada invalidación deberían ser morigerados considerando la confianza legítima que habría generado en los demás servidores del ministerio la toma de razón del primero de los decretos mencionados -y el desempeño de funcionarios en dichos cargos durante 9 meses-, de que cuando estos últimos fueran ascendidos, ellos también serían promovidos a las vacantes que éstos dejarían. Sobre el particular, y acorde con el criterio contenido en los dictámenes N os 20.477, de 2003; 48.799, de 2004 y 34.598, de 2015, entre otros, atendido lo prescrito en el artículo 53 de la ley N° 19.880, los órganos administrativos tienen la facultad y, más aún, el deber de invalidar sus actos si se comprueba la existencia de vicios de legalidad que afecten esencialmente su contenido, pues se rigen por el principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575. Ahora bien, es menester hacer presente que la invalidación de un acto ilegal implica retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de emitirse aquel, lo que en el caso de una designación irregular significa volver a la situación que existía con anterioridad a esa designación, lo que equivale a entender que el empleo respectivo se mantiene vacante (aplica criterio contenido en el dictamen N° 61.350, de 2012). En consecuencia, habiéndose invalidado parcialmente el mencionado decreto N° 6, de 2014, en aquella parte relacionada con el traspaso y encasillamiento en dos plazas de administrativos, grados 11 y 12, respectivamente -en razón de los vicios que en el acto invalidatorio se enuncian- debe entenderse que esas plazas, que estuvieron irregularmente ocupadas por los pertinentes funcionarios, nunca fueron provistas en virtud del referido proceso de traspaso y encasillamiento. En este contexto cobra total sentido lo expuesto en el oficio cuya reconsideración se solicita, toda vez que la normativa que reguló el anotado proceso generado con ocasión de la creación e instalación del Ministerio del Deporte, contenida en la ley N° 20.686 y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2013, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, no contempló normas especiales relativas a la provisión de las vacantes que quedaran una vez traspasados y encasillados los funcionarios provenientes del IND, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el inciso final del artículo 14 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. En efecto, dicha norma prescribe que “En los casos en que se origine la creación de nuevos cargos de carrera, se fijen nuevas plantas de personal que los incluyan o se autoricen reestructuraciones o fusiones que den lugar a nuevos cargos de esa naturaleza, la primera provisión de dichos empleos se hará siempre por concurso público”. Por otra parte, y en cuanto a la supuesta vulneración de la confianza legítima del resto de los servidores en orden a poder acceder mediante ascenso a las plazas que dejaron las dos personas cuyos traspasos desde el IND fueron invalidados, cumple con señalar, en concordancia con lo resuelto en el dictamen N° 62.910, de 2016, de este origen, que el principio de confianza legítima resulta aplicable a situaciones jurídicas consolidadas, en que las consecuencias de las medidas adoptadas por la Administración no pueden afectar a terceros que hayan adquirido de buena fe derechos en un procedimiento administrativo, lo que, como acaba de señalarse, no ocurrió en este caso, dado que el acto que formalizaba la promoción en análisis no fue tomado razón y, por lo mismo, no alcanzó a producir efectos jurídicos. Así, se rechaza la presentación de la especie, correspondiendo entender que los cargos grado 11 y 12 del estamento administrativos que se encuentran vacantes luego de la invalidación realizada, serán provistos por primera vez, y en defecto de norma especial, deben ser llenados por concurso público, de acuerdo a lo ordenado por el inciso final del artículo 14 de la anotada ley N° 18.834. En idéntico sentido, tratándose de los restantes cargos administrativos que la representada resolución N° 11, de 2016, del Ministerio del Deporte, pretendía proveer mediante ascenso, y que se encuentran vacantes desde la creación de la planta de la mencionada cartera, deberán ser provistos en los términos ordenados por el precitado artículo estatutario. Finalmente, cabe anotar que, la realización de concursos públicos, como ocurre en la especie, no puedo afectar el derecho a la carrera funcionaria de los servidores de ese organismo, toda vez que tales procesos tienen por objeto, precisamente, incorporar personal a la Administración, dado que dichos empleos no forman parte del conjunto de cargos a que pueden aspirar los funcionarios a través de la promoción, ello, sin perjuicio de destacar que, en la medida que reúnan las exigencias respectivas, aquéllos también podrán presentarse a los certámenes (aplica dictamen N° 30.563, de 2016). Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República