Dictamen N° 19553/2017

N° 19.553 Fecha: 30-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Jeannette Amestoy Balladares, en representación de Allergan Laboratorios Limitada, reclamando que la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST) en los procesos de licitación N°s. 5599-35-LP15 y 5599-36-LP15, convocados para la adquisición de toxina botulínica, habría omitido considerar para la determinación del precio ofertado el número de dosis por tratamiento contenidas en las propuestas de los proveedores. Indica asimismo que las referidas adjudicaciones no se atuvieron a las modificaciones efectuadas al anexo 2a de las bases que rigieron la licitación, en cuanto a cambiar el criterio de postulación “cantidad de unidades” por “cantidad de tratamientos”. Agrega que CENABAST adjudicó en base a una cantidad de unidades insuficientes para cubrir los tratamientos licitados, conforme a las dosis mínimas recomendadas por la ciencia médica. Cuestiona, además, que la resolución exenta N° 3.775, de 2015, de CENABAST, que rechazó su solicitud de invalidación de las referidas adjudicaciones, se emitió sin dar audiencia al interesado, esto es, a la empresa adjudicada, y que se justificó esa negativa en la existencia de situaciones jurídicas consolidadas. Requerido su informe, CENABAST indica que ambas licitaciones se evaluaron según los criterios indicados en las respectivas bases administrativas, pues en el factor económico, subfactor precio, se contemplaba el valor ofertado por tratamiento. Agrega que si bien en el punto 4 del anexo N° 2a se solicitaba señalar las unidades aproximadas de toxina botulínica para cada tratamiento, ese requerimiento era un criterio de admisibilidad, y que para definir la cantidad de unidades por tratamiento se consideró lo informado por los médicos referentes del programa ministerial. Sobre el particular, cabe consignar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 dispone que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 65.769, de 2014). En este contexto, procede anotar que las bases tipo que rigieron los procesos licitatorios por los que se consulta, que fueron aprobadas por medio de la resolución N° 272, de 2014, de la CENABAST, señalan en su apartado II, “Del producto licitado”, que el objeto que se regula es “la adquisición del producto identificado en el Anexo N° 2a o 2b según corresponda”. A su vez, el apartado III, “De las ofertas” precisa en su punto 4.1 que para el caso de fármacos, la ficha técnica contenida en el Anexo 2a constituye un anexo técnico. En dicha norma también se señala que la mencionada ficha contiene en su Punto 4 “Especificaciones de admisibilidad adicionales, cuando corresponda”. En el mismo sentido, el apartado V, “De la admisibilidad de las ofertas”, de las mencionadas bases tipo, indica en su punto 3.4. que la admisibilidad técnica implica revisar respecto de cada producto ofertado que cumpla con los requisitos adicionales de admisibilidad establecidos en el punto 4 del Anexo N° 2a. En relación a lo anterior, el Anexo N° 2a incluido como antecedente de ambas licitaciones en el portal www.mercadopublico.cl , señala, respecto del producto licitado, que “El proveedor debe indicar las unidades aproximadas de Toxina que se utiliza para cada tratamiento”. Asimismo, en el referido Anexo de ambas licitaciones se señala la cantidad de “tratamientos” que se licitan por cada patología incluida. A su vez, las mencionadas bases tipo señalan en su apartado III, punto 5.1, que “El precio ofertado siempre deberá corresponder a la unidad de medida licitada por CENABAST y expresarse en pesos chilenos (CLP) y valores netos, esto es, sin impuestos, en el campo indicado para estos efectos en el portal de compras públicas”. Como puede advertirse, sin perjuicio de que se solicitó a cada oferente como requisito de admisibilidad indicar la cantidad de unidades aproximadas utilizadas por tratamiento; los productos se licitaron en la unidad de medida “tratamiento” y así fueron evaluados, especialmente en lo que se refiere al subfactor precio. En este contexto y atendido que CENABAST se ajustó a las bases administrativas al evaluar las ofertas presentadas en las licitaciones en comento, se desestiman los reclamos formulados por la peticionaria sobre la materia. Por otra parte, en lo que se refiere a que la antedicha repartición pública no habría otorgado audiencia a la empresa adjudicada antes de pronunciarse sobre la solicitud de invalidación de las respectivas adjudicaciones efectuada por la recurrente, cabe anotar que el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880, preceptúa que “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”. Luego, procede señalar que la audiencia previa a la que alude el citado artículo 53 resulta necesaria en los casos en que la Administración de oficio, o a solicitud de un interesado distinto del destinatario final, decide invalidar alguno de sus actos, toda vez que debe conocer la opinión que al respecto tienen las personas a quienes les podría afectar tal determinación, lo que no resulta necesario si de los antecedentes que acompaña quien solicita la invalidación se desprende que no existe mérito para ello (aplica dictamen N° 84.682, de 2016). Ahora bien, en este caso CENABAST ha omitido señalar si concedió la aludida audiencia previa y tampoco ha adjuntado los antecedentes del respectivo procedimiento de invalidación, lo que, sin embargo, no afecta la validez de la resolución exenta N° 3.775, de 2015, citada, ya que, en definitiva, a través de ella se rechazó la petición en comento, y revisada la reclamación de la especie por esta Entidad Fiscalizadora, no se advierten las irregularidades denunciadas. Remítase copia a la CENABAST. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República