Dictamen N° 1963/2015

N° 1.963 Fecha: 09-I-2015 El señor Edgardo Gutiérrez Basualto, en representación, según expone, de Vesa Construcciones Limitada, reclama el pago de las obras extraordinarias que habría desarrollado esa firma con motivo de la ejecución de los ítems denominados “Construcción salón multiuso” y “Construcción camarines y graderías”, del contrato a suma alzada “Mejoramiento Estadio Lo Blanco, Comuna de El Bosque”, adjudicado por medio del decreto N° 852, de 2011, de la Municipalidad de El Bosque. Además, solicita que se le indemnicen los mayores gastos generales que, a su juicio, derivarían de los aumentos de plazo concedidos, y el resarcimiento del costo financiero que debió asumir a causa de la demora en la tramitación del estado de pago que señala. Sobre el particular, es pertinente hacer presente que la obra de que se trata se desarrolló en virtud del “Convenio de colaboración, mandato, gestión técnica y administrativa para ejecución de proyecto de infraestructura”, suscrito entre la Dirección de Arquitectura, el Instituto Nacional de Deportes de Chile y la singularizada municipalidad -reparticiones cuyo informe fue recabado para atender el reclamo que se examina-, aprobado, respectivamente, a través de sus resoluciones exentas N os 1.805 y 1.226, y el decreto N° 2.735, de 2009. Luego, es del caso anotar que el contrato de obra de la especie se rigió por las bases administrativas generales, anexos, especificaciones técnicas y planos que aprueba el decreto N° 296, de 2011, del aludido municipio. También, que el punto 7.8 de las nombradas bases prevé, en lo que importa, que “La Municipalidad podrá aumentar o disminuir las obras, previo informe favorable de la Inspección Fiscal, en cuyo caso el contratista tendrá derecho a su pago de acuerdo con los precios presentados en su oferta económica”. Añade, que “Para el caso que sea necesario efectuar Obras Extraordinarias la empresa contratista deberá presentar a la inspección fiscal, análisis de precios de las partidas que no estén contempladas en el listado valorizado de precios” y que “Lo anterior será aprobado por el Alcalde mediante la dictación de un decreto alcaldicio, además se modificará el contrato principal, formalizándose a costa del contratista”. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes N os 35.189, de 2010 y 48.629, de 2011, de este origen, ha sostenido que en un contrato a suma alzada -como el de la especie- las cantidades de obras se entienden inamovibles, y que el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aun cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación, sin que sea posible que durante su ejecución se pacten ulteriores aumentos o disminuciones de partidas, a menos que se trate de obras nuevas o extraordinarias que deriven de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. En ese contexto, y en lo que concierne a los trabajos vinculados con el desarrollo del ítem “Construcción salón multiuso”, es dable anotar que de los documentos tenidos a la vista aparece que el proyecto licitado consideraba la construcción de un recinto de 521 m 2 de superficie, en un único nivel de piso terminado. Asimismo, que la contratista, mediante carta de 6 de julio de 2011, informó a la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana -órgano que, conforme lo consignado en la cláusula “QUINTO”, del precitado convenio de colaboración, mandato, gestión técnica y administrativa para ejecución de proyecto de infraestructura, ejercía la inspección fiscal de las obras, función que igualmente aparecía descrita en los literales e) y f), del punto 1.2 de las bases administrativas aplicables, con las atribuciones definidas en la cláusula “SEPTIMO” del contrato de obra respectivo- que el terreno presentaba “un desnivel de 0,95 metros en el punto más desfavorable, situación no detectada, dado que no existe plano topográfico del terreno". Luego, que en razón de lo indicado, con fecha 15 de julio del mismo año, la empresa -a través de un documento dirigido a la antedicha dirección- manifestó “que analizada en terreno una proposición con la Señora IFO y representantes del Municipio, concluimos que la mejor forma de absorber el desnivel del terreno de 95 cm entre el punto extremo al oriente y su homólogo al poniente, es construir la Sala de Uso Múltiple en dos niveles y así considerar este desnivel al interior de la edificación”, añadiendo que “Con la proposición anterior el valor de la obra se mantiene de acuerdo a lo ofertado en la propuesta”. Cabe agregar que mediante su carta de 29 de julio de esa anualidad, el contratista remitió un presupuesto que da cuenta de los “aumentos y disminuciones para la solución del salón multiuso”, cuyos cuadros consignan, en lo esencial, que no habría variación en los materiales de la partida ni en el valor primitivamente ofertado. En relación con lo señalado, la aludida dirección -en su oficio N° 766, de 1 de agosto de 2011, dirigido a la Municipalidad de El Bosque-, expresó, en lo que interesa, que “esta Unidad Técnica recomienda la modificación del diseño y su consecuente modificación del contrato” en los términos que consigna. Por último, es preciso hacer notar que analizado el plano as-built acompañado por el interesado, es posible apreciar que las obras ejecutadas corresponden a la solución constructiva planteada por la contratista. Siendo ello así, es posible sostener que la alternativa propuesta y ejecutada por la recurrente reviste el carácter de obra extraordinaria, toda vez que constituye un cambio de proyecto que no pudo ser previsto al momento de la formulación de las ofertas y que resultó indispensable para el buen término de las faenas, procediendo, por ende, que esa entidad edilicia la reconozca como tal. No obstante, considerando que dichos trabajos fueron valorizados y ofertados por la firma reclamante ajustándose al presupuesto original, no se aprecian antecedentes que permitan fundamentar un pago adicional por los mismos. A continuación, en lo que atañe a las labores extraordinarias relativas al desarrollo del ítem camarines y graderías, es dable consignar que por carta de 16 de enero de 2012, dirigida a la Municipalidad de El Bosque, la sociedad contratista informó sobre la falta de detalles que existía en los antecedentes de la licitación, los que, a su juicio, impedían materializar la obra en lo relativo al sistema de sujeción de la cubierta a la estructura metálica. Dicha misiva fue complementada por la comunicación expedida por la recurrente a la Dirección de Arquitectura, de fecha 25 de enero de la misma anualidad -acompañada por aquella, sin firma-, en la que expone que “Es importante agregar que cuando estudiamos la propuesta cubicamos y valoramos el fierro de la estructura en kilos. En ese momento, no nos preocupamos de cómo se iba a materializar el proyecto”. Agrega ese instrumento que “cuando abordamos el tema para materializar estas actividades, comprobamos que carecían de detalles constructivos, y que la tecnología no era la más adecuada”. En razón de lo anterior, solicita que se apruebe la modificación del proyecto que indica -que correspondía a un cambio de los perfiles utilizados para la estructura de la cubierta y a la viga en voladizo que soporta la membrana a instalar en ella-, y se conceda una ampliación de plazo para desarrollar tales trabajos, añadiendo que con tal alteración “no se requiere aumento en el monto del contrato”. En el mismo sentido, la recurrente, por medio de su carta de 25 de mayo de 2012, dirigida a la referida entidad edilicia, detalla una nueva modificación -consistente en el reforzamiento de los pilares que soportan la estructura de la cubierta mediante la aplicación de un relleno de carbono que implicaba demoler parte de lo construido- para cuya ejecución solicita un aumento de plazo, expresando que los costos adicionales que ello irrogue serían asumidos por la empresa. Ahora bien, en el contexto reseñado procede consignar, acerca de las vigas, pilares y las canaletas de aguas lluvia, que la ejecución de tales rubros formaba parte del proyecto licitado, y que las labores que a su respecto se realizaron -cambios de perfil y reforzamiento- hubiesen sido posibles de advertir por el recurrente de un adecuado estudio de los antecedentes a fin de presentar su oferta. Por ello, no es admisible el pago de dichos trabajos en calidad de extraordinarios. Empero, la implementación del sistema de sujeción de la cubierta a la estructura metálica sí debe ser reconocida y solucionada en carácter de obra extraordinaria, pues en los planos de la licitación se observa que su contenido carece de información para su materialización, lo que motivó que ese aspecto fuera objeto de consulta en la etapa de aclaraciones del proceso de propuesta, limitándose la Administración a señalar que “La fijación de la cubierta o techo (membrana), se instalará apoyada sobre la estructura cubriendo los arcos de la misma, se fijará a las vigas perimetrales por un sistema apropiado de acuerdo a la experiencia profesional”, lo que infringe su deber de detallar suficientemente el proyecto. En último término, es menester manifestar que la normativa por la que se rigió la convención de la especie no prevé el pago de mayores gastos generales y costos financieros que alega el interesado en virtud de las situaciones que expone, de modo que la municipalidad contratante no se encuentra administrativamente habilitada para proceder en ese sentido. Transcríbase a la Dirección de Arquitectura, al Instituto Nacional de Deportes de Chile, al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República