Dictamen N° 76892/2011

N° 76.892 Fecha: 07-XII-2011 Mediante el oficio de la referencia, el Segundo Vicepresidente y el Prosecretario (S) de la Cámara de Diputados, han remitido una petición de la diputada señora María Angélica Cristi Marfil, en la que solicita una investigación en la Municipalidad de Peñalolén, que aclare la situación de diecisiete funcionarios de esa entidad comunal, que habrían sido exonerados y/o sancionados sin indemnización ni otros beneficios laborales, pese a que el sumario respectivo no estaría afinado. Además, solicita determinadas aclaraciones respecto del contenido del Informe de Investigación Especial N° 7, de 2011, de este origen, sobre pago de horas extraordinarias a personal del referido municipio, así como que se amplíe la investigación de pagos por el aludido concepto, a contar del 6 de diciembre de 2004. Por otra parte, denuncia el incumplimiento de lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en su oficio N° 74.891, de 2010, referido a la infracción de las normas vigentes de urbanismo y construcción, en las edificaciones a que dicho documento se refiere. Asimismo, señala que el Alcalde no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 54 y siguientes de la ley N° 18.883, al no ascender a funcionarios que cumplen con los requisitos para ello, cuestión que fue informada a este Organismo de Control por el Presidente de la Asociación de Funcionarios de la mencionada entidad edilicia. Por último, denuncia que el Alcalde habría formado una Asociación de Funcionarios paralela a la existente, y que ejercería presiones para que los funcionarios se afilien a ella. En relación con las situaciones expuestas corresponde precisar lo siguiente: 1.- En relación con la situación que afectaría a 17 funcionarios del municipio. Sobre el particular procede señalar, que por decreto alcaldicio N° 1100/2170, de 2 de abril de 2009, el Alcalde de Peñalolén ordenó la instrucción de un sumario administrativo, que concluyó con la dictación del decreto N° 7, de 12 de enero de 2011, por medio del cual se aplicaron medidas disciplinarias a 17 funcionarios, incluyendo los aludidos por la diputada, señora Cristi Marfil, en la presentación que se analiza. Al respecto, se verificó que algunos de esos empleados interpusieron un recurso de reposición ante la autoridad, quien dictó el decreto N° 12, el 28 del mismo mes, acogiendo algunos de esos recursos, modificándose en los casos pertinentes la sanción original, en tanto que a otros les mantuvo la determinada originalmente. Al respecto, procede señalar que en virtud de lo previsto en los artículos 124 y siguientes de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, corresponde al Alcalde, en cuanto máxima autoridad del municipio y titular de la potestad disciplinaria, ponderar las situaciones que ameriten la instrucción de un sumario administrativo, a fin de determinar las responsabilidades funcionarias consiguientes. Asimismo, el artículo 138 del citado cuerpo legal, otorga a esa autoridad la facultad de aplicar medidas disciplinarias, conforme al mérito que asigne a los hechos debidamente verificados en el pertinente sumario, con las limitaciones generales que le impone el debido proceso y la exigencia de que su decisión sea fundada, razonable y no revista caracteres de arbitrariedad o abuso (aplica dictamen N° 52.975, de 2009). Asimismo, los artículos 139 y 140 del mismo ordenamiento prescriben que corresponde al Alcalde resolver los recursos de reposición que los afectados interpongan contra su determinación inicial. Luego, el decreto alcaldicio que afine el respectivo proceso disciplinario, junto con el expediente respectivo, debe ser remitido a esta Contraloría General para su trámite de registro, según lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. En relación con lo expuesto, es del caso manifestar que si bien el legislador ha entregado la potestad disciplinaria a la Administración Activa, esta Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de control de la legalidad que le confieren la Constitución y las leyes, puede pronunciarse sobre las infracciones de ley que detecte tanto en el procedimiento de investigación previo a la sanción, como en la aplicación de ésta por el correspondiente decreto alcaldicio. Además -acorde con el criterio contenido en los dictámenes N°s 15.914 y 47.216, de 1999, entre otros-, esta Contraloría General, en el ejercicio de sus funciones no sólo debe vigilar que en las investigaciones sumarias y sumarios administrativos no se vulneren las normas legales pertinentes, sino también que se respete el derecho del funcionario afectado a un racional y justo procedimiento, garantía consagrada por los artículos 19, N°3, de la Constitución Política, y 15, inciso segundo, de Ley N° 18.575, y que la sanción dispuesta por la autoridad administrativa -propuesta por el Contralor General- tenga una debida proporcionalidad con la infracción cometida, atendidos los antecedentes respectivos (aplica criterio contenido en dictamen N° 7.744, de 2000). En este contexto, corresponde informar que los referidos decretos N°s. 7 y 12, ambos de enero de 2011, ingresaron a este Organismo de Control para el trámite de registro pertinente, al igual que diversas presentaciones deducidas por los funcionarios afectados con el aludido proceso, impugnándolo, documentos que se encuentran en estudio en esta Entidad. 2.- En relación con la fiscalización contenida en el Informe de Investigación Especial N° 7, de 2011, sobre pago de horas extraordinarias. Respecto de las inquietudes relativas a determinar al responsable de los hechos a que se refiere el precitado informe y las medidas que se adoptarán a su respecto, procede indicar que en dicho documento se precisaron las distintas situaciones anómalas establecidas en relación con el pago de que se trata y cuáles fueron los funcionarios que recibieron indebidamente ese estipendio, indicándose que debían practicar los reintegros pertinentes. Cabe agregar que la autoridad comunal dio respuesta al mencionado informe de Investigación Especial mediante oficios Ord. N°s 1400/09 y 1400/22, de 2011, tras cuyo análisis se emitió el oficio N° 58.057, de 2011, cuya copia se adjunta, manteniéndose en general, las observaciones inicialmente formuladas e indicándose las medidas a adoptar para su regularización, cuyo cabal cumplimiento se verificará en una próxima fiscalización. En efecto, dicho oficio concluye, en lo que interesa, que se pagó la suma de $ 28.749.402.- por concepto de horas extraordinarias no acreditadas durante el período comprendido entre octubre de 2009 y junio de 2010, recursos que deben ser reintegrados; que el sistema de registro y control de asistencia de los funcionarios debe garantizar el cumplimiento efectivo de la jornada laboral; que la municipalidad debe mantener el actual régimen de distribución de la jornada laboral –informado a través de los oficios citados en el párrafo precedente-, y disponer la realización de trabajos extraordinarios solo cuando existan tareas impostergables, lo que debe decretarse previamente; que debe cuantificar y efectuar los descuentos que procedan por el tiempo no trabajado a contar de la aplicación del decreto N° 1600/6991, de 2010; y, que se deben regularizar las labores asignadas a un funcionario que se desempeña como chofer del Alcalde. Por otra parte, en cuanto al requerimiento de ampliar la revisión por el concepto indicado, hasta el año 2004, procede manifestar que en el Informe de Investigación Especial N° 7, de 2011, se requirió al municipio extender la revisión de la materia a la totalidad del personal municipal, lo que efectivamente ocurrió. Asimismo, debe precisarse que la petición de la parlamentaria no se ajusta a los criterios de selección de muestras para los procesos de fiscalización que practica esta repartición, que privilegian la revisión de operaciones recientes, próximas a la realización del respectivo examen, tanto por razones de oportunidad y adecuado uso de los recursos humanos de que dispone esta Entidad de Control, cuanto porque revisar periodos a cuyo respecto las eventuales responsabilidades estén prescritas resulta inoficioso. En consecuencia, considerando que el hecho irregular ya fue constatado y se ha instruido su regularización, lo que será comprobado en su oportunidad, no resulta factible acceder a lo solicitado. 3.- En relación al eventual incumplimiento de lo señalado en el oficio N° 74.891, de 2010, de esta Contraloría General. Al respecto, corresponde señalar previamente, que con motivo de denuncias presentadas por don Pablo Silva- Paredes P., esta Institución Fiscalizadora emitió el oficio N° 74.890, de 14 de diciembre de 2010, remitido a la Municipalidad de Peñalolén, a través del oficio N° 74.891, que menciona la diputada en su presentación. En el citado documento se estableció que la Dirección de Obras de esa corporación edilicia debía, en el marco de sus atribuciones, verificar el cumplimiento de la normativa que rige las materias de urbanismo y construcción en edificaciones que se habían erigido al margen de ella, debiendo, por ende, fiscalizar su correcta implementación y exigir la tramitación de los permisos respectivos, lo que debía informar a esta Contraloría General, en su oportunidad. Cabe agregar que, mediante oficio N° 45, de 2011, el Alcalde dio respuesta al citado dictamen. Posteriormente, y con motivo de nuevas presentaciones del recurrente -relacionadas con la misma materia- se emitió el oficio N° 20.311, de abril de 2011, que complementó el N° 74.890, de 2010, antes indicado, concluyendo que, dada la existencia de construcciones que infringen las normas legales y reglamentarias sobre urbanismo y construcción, correspondía que la Dirección de Obras, verificara su existencia y, en su caso, solicitara al propietario del predio la presentación de los antecedentes respectivos a fin de regularizarlas, de lo que igualmente se debía dar cuenta a este Organismo de Control. Se dispuso, también, en este nuevo pronunciamiento, que el municipio debía instruir un sumario administrativo que determinara las responsabilidades funcionarias por la entrega de información incompleta a este Ente Fiscalizador. Al respecto, se comprobó que mediante decreto alcaldicio N° 1100/1775, de 14 de abril pasado, se ordenó la instrucción del citado procedimiento disciplinario, el que -a la fecha de la fiscalización- según informara su fiscal instructor, se encontraba en poder de la máxima autoridad, con el objeto de analizar la vista fiscal. Cabe agregar, que la Municipalidad de Peñalolén ha dado respuesta a los requerimientos que sobre la materia le han sido formulados por este Organismo de Control a través de los oficios N°s 20.311 y 33.225, ambos de 2011, dando origen a las referencias N°s. 169.549, 170.443 y 171.038, todas del año en curso, las cuales se encuentran pendientes de análisis en la División de Infraestructura y Regulación de este Organismo de Control. 4.- En relación con el incumplimiento del artículo 54 y siguientes de la ley N° 18.883. Sobre el particular, procede indicar que mediante oficio N° 31.614, de 2011, de esta Contraloría General, se dio respuesta a la denuncia que sobre el particular formulara don Pedro Valdés Sazo, Presidente de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Peñalolén, por lo que el criterio de este Organismo de control en relación con la materia denunciada, ya ha sido establecido. Se acompaña copia del referido antecedente. 5.- En relación con la creación de una Asociación de Funcionarios paralela a la existente. No obstante que en la presentación en comento no se adjuntan antecedentes referidos a la situación en comento, procede indicar, que esta Contraloría General carece de facultades para pronunciarse respecto de la constitución de las asociaciones de funcionarios, toda vez que conforme la ley N° 19.296, artículo primero, se reconoce a los trabajadores de la Administración del Estado, incluidas las municipalidades, el derecho a constituir sin autorización previa, las asociaciones de funcionarios que estimen convenientes, con la sola excepción de ajustarse a la ley y a los estatutos de las mismas, en tanto que en su artículo 64 dispone que éstas estarán sujetas a la fiscalización de la Dirección del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, se verificó que los funcionarios de la citada entidad comunal han constituido dos asociaciones, las que, de acuerdo con sus estatutos, se denominan “Asociación de Funcionarios de la I. Municipalidad de Peñalolén”, fundada en marzo de 1996, y “Asociación de estamentos unidos de funcionarios municipales de Peñalolén”, creada en enero de 2009. La primera entidad gremial citada la preside don Pedro Valdés Sazo, conformando el resto de la directiva los señores David Santander Torres y Pablo Olmedo Yáñez, en tanto que la directiva de la segunda, está encabezada por doña Carolina Ocampo Bravo y la componen, además, doña Marcela Díaz- Vaz y don Ricardo Ramírez Hernández. Además, procede indicar que la presidenta de la segunda asociación, señora Ocampo Bravo, manifestó que la creación de ésta se debió a múltiples motivos, amparados en la libertad de asociación, garantizada por la Constitución Política de la República. Finalmente, corresponde señalar, que al tenor de las certificaciones extendidas por la Dirección del Trabajo en su oportunidad, ambas asociaciones se encuentran legalmente constituidas y registradas antes ese órgano fiscal. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República