Dictamen N° 2074/2019

N° 2.074 Fecha: 21-I-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San Clemente, solicitando la reconsideración de los dictámenes N°s. 20.079, de 2016 y, 6.856, de 2017, en atención a que la redacción de los mismos no permitiría al alcalde determinar el nivel remuneratorio del personal contratado a plazo fijo en la dotación de salud municipal, en cuanto a la importancia del cargo que se ejerce, y agrega que en ambos pronunciamientos se aplicarían por analogía las normas de carrera funcionaria a dicho personal, lo que vulneraría el principio de legalidad, la igualdad ante la ley e implicaría contradicciones con la jurisprudencia relativa a la aplicación de confianza legítima. Al efecto, es dable recordar que el dictamen N° 20.079, de 2016, manifestó que el reconocimiento de la experiencia de los contratados a plazo fijo de la ley N° 19.378 debe efectuarse al momento de renovar dicho vínculo, en caso que la municipalidad no hubiera contado con los antecedentes para efectuarlo en la primera contratación. Por su parte, el dictamen N° 6.856, de 2017, señaló que, para determinar el nivel dentro de la categoría correspondiente, respecto de los funcionarios contratados a plazo fijo afectos a la referida ley N° 19.378, procede considerar su experiencia al iniciarse dicho vínculo. Sobre el particular, cabe señalar que conforme a lo establecido en los incisos primero, segundo y tercero del artículo 14 de la ley N° 19.378, el personal regido por dicho cuerpo legal puede ser contratado a plazo fijo o indefinido, siendo los primeros, los designados para realizar tareas por periodos iguales o inferiores a un año calendario; y, los segundos, quienes ingresan previo concurso público de antecedentes, incorporándose de esta manera -según se agrega en el artículo 32 de la misma normativa-, a la carrera funcionaria contemplada en dicho estatuto. Enseguida, el precitado artículo 32 del referido texto legal, dispone que el ingreso a la carrera funcionaria se materializa a través de un contrato indefinido. Por su parte, el artículo 37, define la carrera funcionaria, como el conjunto de disposiciones y principios que regulan la promoción, mantención y desarrollo de cada funcionario en sus respectivas categorías, especificando que todos ellos estarán clasificados en un nivel determinado, conforme a su experiencia y capacitación, y que dichos elementos se ponderarán en puntajes cuya sumatoria permitirá el acceso a los niveles superiores. Al respecto, los dictámenes N°s. 60.694, de 2010, y 60.353, de 2013, entre otros, han precisado que los cambios de nivel dentro de la categoría correspondiente -cumpliendo con los puntajes establecidos-, favorecen únicamente a empleados contratados indefinidamente, por lo que resulta improcedente extender tal beneficio a los servidores que se desempeñan a plazo fijo, ya que estos se encuentran al margen de la carrera funcionaria, por lo que solo se asimilan a una categoría y nivel de aquella. No obstante, acorde a lo dispuesto por el artículo 40 de la mentada ley N° 19.378, la remuneración de los funcionarios con contrato a plazo fijo, de acuerdo con el inciso tercero del antes referido artículo 14 de dicha normativa, se asimilará a los niveles establecidos para el personal con contrato indefinido. Luego, cabe señalar que conforme a la letra a) del artículo 23 de la citada ley N° 19.378 -aplicable tanto a los contratados indefinidamente como aquellos que lo son a plazo fijo-, la remuneración que corresponde a los funcionarios regidos por dicho texto estatuario, es aquella que tienen derecho a percibir conforme al nivel y categoría funcionaria en que esté clasificado o asimilado de acuerdo al Título II de dicha ley. A su vez, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 60.706, de 2012, y 60.353, de 2013, ha precisado que el personal contratado a plazo fijo no debe necesariamente ser asimilado al último nivel de su respectiva categoría, sino que se incorporará al nivel en el cual -de acuerdo con su experiencia y capacitación-, debió haberse ubicado si hubiese ingresado a la respectiva dotación como contratado indefinidamente. Lo anterior, es reforzado por la historia fidedigna de la ley N° 19.378, en la cual, durante el segundo informe de la Comisión de Salud en la Cámara de Diputados, se señaló que el sueldo base es la retribución pecuniaria que recibirá el servidor de acuerdo al nivel de la carrera funcionaria en que esté clasificado o asimilado, comprendiendo como elementos constitutivos de dicha carrera, la antigüedad, el mérito y la capacitación. Por tanto, la suma de dichos tres elementos o factores permitirá a los mentados funcionarios clasificarse o asimilarse a cada uno de los 15 niveles y obtener el sueldo base correspondiente a su nivel. Ahora bien, es dable precisar que es facultad de la Administración activa determinar, respecto de cada contratación, el nivel, lapso de desempeño y la dependencia de trabajo, por lo que, en virtud de dicha atribución, puede alterar las condiciones de un contrato anterior, clasificando al servidor de que se trate en un nivel superior o inferior, teniendo en cuenta para tales efectos, entre otros aspectos, los antecedentes de experiencia y capacitación, sin que ello, por cierto, constituya una obligación para dicha autoridad o pueda entenderse que obedece a la existencia de una carrera funcionaria para dichos empleados (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 60.706, de 2012, y 60.353. de 2013). Respecto a las alegaciones del requirente, cabe señalar que conforme a la jurisprudencia administrativa expuesta, no se aprecia discriminación arbitraria, dado que la regulación de la letra a) del artículo 23 de la citada ley N° 19.378, se aplica tanto respecto de los servidores de atención primaria de salud contratados a plazo fijo como indefinido, haciendo que respecto de la asimilación le sean aplicables a los primeros las normas de aquellos a plazo indefinido, en la especie, el criterio de ponderación de la experiencia y capacitación para ambos regímenes, para determinar el nivel y categoría funcionaria en que se encuentren. En lo referente a la confianza legítima, es dable señalar que, conforme con la jurisprudencia administrativa recogida por el dictamen N° 6.400, de 2018, no se aprecia la contradicción a que alude el municipio recurrente, toda vez que, la renovación del vínculo laboral que esta confianza supone, no consiste en un absoluto, sino que en una protección para el funcionario beneficiario de ella, que en caso que su empleador determine una decisión diversa a renovar el vínculo en los mismos términos a su última contratación, este debe hacerlo mediante un acto administrativo debidamente fundado, acreditado y notificado con la anticipación que corresponde. En consecuencia, no habiéndose aportado alegaciones o antecedentes que permitan variar el criterio, se desestima la reconsideración de los dictámenes N°s. 20.079, de 2016, y 6.856, de 2017. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República