Dictamen N° 20805/2017

N° 20.805 Fecha: 08-VI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor David Enrique Garrido Pérez, exfuncionario del Ejército, impugnando su calificación correspondiente al período 2013-2014, en la que fue ubicado en la Lista N° 4, y posteriormente incluido en la nómina anual de retiros, lo que, en opinión de esa entidad castrense, se ajustó a derecho. En primer lugar, en lo que atañe a la decisión adoptada por la Junta de Selección, en orden a elevar la anotación de demérito aplicada por su jefe directo, lo que a su juicio afectaría la validez de su calificación, en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 16.017, de 2016, de este origen, cumple con expresar que en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, no se advierte la existencia de algún precepto que otorgue facultades a los órganos evaluadores para modificar el puntaje asignado a ese tipo de constancias, de manera que dicha intervención constituyó una irregularidad que incidió en la licitud de su evaluación. No obstante, es oportuno señalar que el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, prescribe que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde su notificación o publicación, lapso que, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 18.353, de 2009, de esta procedencia, es de caducidad, de modo que no se interrumpe ni suspende por la interposición de reclamos durante su vigencia. De este modo, dado que en la caducidad solo se atiende al hecho objetivo del paso del tiempo, cabe colegir que para ejercer la referida potestad invalidatoria, es necesario que el estudio de la existencia del posible vicio de legalidad, la acreditación de que el acto es contrario a derecho y, por ende, la decisión de dejarlo sin efecto, se produzcan dentro del mencionado término, como se expresó en el dictamen N° 19.014, de 2015, de esta procedencia. Por consiguiente, en atención a que, en los antecedentes tenidos a la vista, consta que la aludida evaluación fue afinada el día 28 de agosto de 2013, es menester señalar que en la actualidad la jefatura respectiva del Ejército no podría dejar sin efecto la resolución por medio de la cual se ubicó al señor Garrido Pérez, en la Lista N° 4, pues el plazo para ello se encuentra vencido. Sin perjuicio de lo anterior, acerca de su reclamo por no haber sido condenado judicialmente por el acontecimiento que motivó una de sus anotaciones, es menester destacar que el artículo 153, inciso segundo, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, previene que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal, por ende, la circunstancia de que el Ministerio Publico haya decidido no perseverar en la investigación de algunos de los hechos por no ser constitutivos de delito, no excluye la posibilidad de aplicar al empleado un castigo en atención a idénticos sucesos, tal como se manifestó en el dictamen N° 48.310, de 2014, de este origen, entre otros. Enseguida, en cuanto a que la decisión de la aludida junta de modificar el puntaje asignado por su precalificador, importaría vulnerar el inciso tercero del artículo 41 de la ley N° 19.880 -prohibición de reforma en perjuicio-, conforme al cual en los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución que se dicte en ningún caso puede agravar su situación inicial, se debe señalar que, según el criterio contenido en el dictamen N° 7.440, de 2012, de este origen, de esa norma aparece que la mencionada prohibición rige solo respecto de procedimientos que se originan a requerimiento del interesado, condición que no satisface el recurso de reposición que el señor Garrido Pérez interpuso ante ese cuerpo colegiado, toda vez que el proceso calificatorio -dentro del cual se ejerció esa reclamación- no se encuentra sujeto, en su iniciación, a la solicitud del afectado. Finalmente, respecto de su solicitud de reincorporación, cumple con indicar, acorde con lo establecido en el artículo 60, inciso final, de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que únicamente puede reingresar el personal acogido a retiro temporal, lo que no sucede en el caso del afectado, ya que su alejamiento, con arreglo a lo prescrito en el artículo 57, letra e), del mismo texto legal, corresponde a un retiro absoluto. Transcríbase al Ejército. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal