Dictamen N° 2094/2020

N° 2.094 Fecha: 23-I-2020 El Consejo para la Transparencia solicita un pronunciamiento que determine si, a la luz de lo previsto por el artículo 13 de la ley N° 19.728, debe imputar los aportes que ha realizado en la cuenta individual por cesantía de sus trabajadores al monto que corresponda pagarle a cada uno de ellos, por concepto de indemnización por años de servicios, cuando el término de sus labores se produzca por las causales que contempla el artículo 161 del Código del Trabajo. Lo anterior, toda vez que, según indica, si bien este Organismo Fiscalizador ha concluido, entre otros, en el dictamen N° 30.057, de 2013, que las entidades públicas se encuentran legalmente obligadas a realizar dicha deducción, la Dirección del Trabajo ha estimado que esta solo constituye una facultad del empleador. Requerida al efecto, la Dirección de Presupuestos informa que la jurisprudencia administrativa vigente de esta Institución Contralora establece que los servicios públicos deben hacer valer el mencionado derecho de imputación. Sobre el particular, es del caso destacar que la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -en adelante Ley de Transparencia-, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, creó el Consejo para la Transparencia, en el inciso primero de su artículo 31, como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, la que, acorde con lo prescrito en los artículos 1° y 21, inciso segundo, de la ley N° 18.575, integra la Administración del Estado, por cuanto se trata de un servicio público creado para el cumplimiento de una función administrativa. Así, lo ha concluido, entre otros, el dictamen N° 94.499, de 2014, de este origen. Enseguida, corresponde mencionar que el artículo 43 de la citada Ley de Transparencia previene, en su inciso primero, que las personas que presten servicios en el referido Consejo se regirán por el Código del Trabajo, agregando, en su inciso quinto, que esa entidad estará sometida a la fiscalización de esta Contraloría General en lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de sus cuentas. Expuesto aquello, resulta necesario anotar que el artículo 1° de la ley N° 19.728 establece un seguro obligatorio de cesantía en favor de los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo, en las condiciones que contempla dicha ley, el que será administrado por una sociedad anónima denominada Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía, la que se regulará conforme a las disposiciones que esa norma indica. De este modo, se advierte que los empleados del Consejo para la Transparencia se encuentran sujetos al referido seguro de cesantía, en la medida que verifiquen los requisitos pertinentes. Al respecto, cabe señalar que la letra a) del artículo 12 de la citada ley N° 19.728 exige para tener derecho al aludido beneficio que el contrato de trabajo haya terminado por alguna de las causales señaladas en los artículos 159, 160 161 y 163 bis, o por aplicación del inciso primero del artículo 171, todos del Código del Trabajo. Luego, el inciso primero del artículo 13 del texto legal en comento dispone que, si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios a que se refiere el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo normativo, calculada sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última. Los incisos segundo y tercero del artículo precedente añaden que “Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15”, y que “En ningún caso se podrá tomar en cuenta el monto constituido por los aportes del trabajador, para los efectos de la imputación a que se refiere el inciso anterior”. En este contexto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 30.057, de 2013; 55.819, de 2014 y 10.573, de 2019, ha concluido que esta última disposición ha consignado un derecho en favor del empleador, por medio del cual este debe imputar de la indemnización de perjuicios que corresponda al trabajador, los aportes que realizó en el fondo de cesantía del respectivo dependiente, agregando que, el no ejercicio de esta atribución implica renunciar a las acciones y derechos que tiene la administración del Estado en esta materia, estando inhabilitada para ello. Ahora bien, la Dirección del Trabajo señala, a través de sus oficios ordinarios N°s. 5.949, de 2015 y 1.916, de 2016, que en caso de despido por la casual establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo el empleador se encuentra facultado para descontar de la indemnización de perjuicios que le corresponda pagar la parte que aportó a la cuenta individual por cesantía del trabajador. Sin embargo, se debe hacer presente que el inciso segundo del precitado artículo 13 de la ley N° 19.728 indica expresamente que “se imputará” a la referida indemnización el saldo de la cuenta individual por cesantía que haya aportado el empleador, deducidos los costos de administración, y que, acorde con lo establecido, entre otros, por el dictamen N° 68.733, de 2015, quienes administran recursos públicos deben resguardar los intereses del Estado y carecen de las libertades de disposición que tienen los particulares con su propio patrimonio. Ante estas circunstancias, es dable establecer que cuando la figura del empleador recaiga en un órgano integrante de la Administración del Estado, como en este caso, la imputación a que se refiere el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728 constituye una obligación legal para aquel. Por lo demás, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa emitida por esta Entidad Fiscalizadora constituye un todo obligatorio para la autoridad y para los funcionarios públicos a quienes afecta (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.235, de 2016 y 11.481, de 2017). En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede concluir que el Consejo para la Transparencia debe ejercer el derecho que prevé el artículo 13 de la ley N° 19.728, imputando los aportes realizados en la cuenta individual por cesantía de su personal al monto que corresponda pagarles cuando su vínculo laboral haya finalizado por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República