Dictamen N° 29828/2017

N° 29.828 Fecha: 11-VIII-2017 Con ocasión de una serie de presentaciones relativas a la juridicidad de lo obrado por el Inspector Fiscal del contrato de concesión de obra pública “Camino Santiago - Colina - Los Andes”, Ruta 57, esta Contraloría General emitió su dictamen N° 60.075, de 2015, en el que se refirió, en lo que importa, a una serie de proyectos inmobiliarios situados en terrenos que corresponden a Zonas Urbanizables con Desarrollo Condicionado (ZUDC) y Áreas Urbanizables de Desarrollo Prioritario (AUDP), determinadas por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), contenido en la resolución N° 20, de 1994, y modificado, en lo que interesa, por la resolución N° 39, de 1997, ambas del Gobierno Regional pertinente. En esa preceptiva se establece, en términos generales, que para aprobar proyectos en dichas ZUDC o AUDP, se debe cumplir una serie de requisitos y condiciones, entre los que se encuentran contar con un informe previo favorable de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI MINVU), que incluya un Estudio de Impacto Urbano (EIU) -que contenga también un Estudio de Capacidad Vial (ECV)-, informado favorablemente por los organismos técnicos competentes, los que se elaborarán señalando los proyectos específicos que mitigarán los impactos producidos por su construcción, su financiamiento y plazo o etapas de materialización. Precisado ello, aquel pronunciamiento manifestó respecto de determinados proyectos autorizados en el marco de la normativa del PRMS, en síntesis, que las modificaciones a estos, a contar del año 2011 y no obstante su regulación, habían sido sancionadas por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Transportes y Telecomunicaciones y no por la SEREMI MINVU, motivo por el cual se señaló que esas Secretarías Regionales debían adoptar las medidas necesarias para aclarar y, en su caso, regularizar esta situación. Además, esta Sede de Control indicó en ese dictamen, en lo que atañe, que si bien los preceptos del Plan Regulador Comunal de Colina (PRC) -sancionado por el decreto N° 629, de 2010, de esa entidad edilicia- no resultan aplicables a los proyectos autorizados en el marco del PRMS, de su examen -vgr., artículos 3.14, 3.15 y 3.16-, se aprecia, al tenor de lo manifestado por esa municipalidad, que estos se apartan de lo previsto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y en su Ordenanza General (OGUC), contenida en el decreto N° 47, de 1992, de esa Cartera de Estado, por lo que ese municipio deberá realizar las adecuaciones pertinentes a fin de ajustar su instrumento de planificación a la preceptiva vigente (aplica el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.617, de 2013, de este origen). Pues bien, en relación con ello, se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Colina solicitando que se aclare el aludido dictamen N° 60.075, en lo que se refiere, por una parte, al alcance específico de la observación efectuada a su plan regulador, detallándose en qué forma este no se adecuaría a la LGUC y la OGUC y, por otra, que se señale la autoridad competente para aprobar las modificaciones a los proyectos inmobiliarios que fueron autorizados en el marco del PRMS, pues a su juicio, a contar de la dictación del PRC dicha atribución le corresponde a su Dirección de Obras y no a las nombradas Secretarías Regionales. Funda su requerimiento, en resumen, en que hasta el año 2010 el PRMS regulaba el territorio de esa comuna, estableciendo una serie de condiciones destinadas a “acoger el crecimiento de la población urbana y sus actividades”, mitigando sus efectos a través de inversiones, de modo que el PRC, con el objeto de mantener dichas exigencias y requisitos, en ejecución de lo mandatado por ese instrumento de planificación intercomunal, mantuvo las ZUDC también en ese plan, “siguiendo los criterios y pautas” fijados por el PRMS, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la LGUC, que indica que la disposiciones de los planes reguladores intercomunales serán obligatorias en la elaboración de los planes reguladores comunales. Adicionalmente, expone, que la interpretación de que el PRC no puede “continuar con las normas urbanísticas contempladas por el PRMS para los mismos territorios”, tendría como consecuencia que los proyectos iniciados con la entrada en vigencia de ese instrumento comunal no estarían obligados a cumplir con las obras de mitigación que se exigen en aquel -y que, en su oportunidad se contenían en el aludido plan intercomunal-, afectando además la certeza jurídica de los desarrolladores que aprobaron sus proyectos con anterioridad a esa data. En el mismo sentido, y en forma complementaria a la presentación efectuada por el nombrado municipio, los señores César Mora Aravena y Aldo Enrique Gabrielli, en representación, según indican, de El Chamisero Inmobiliaria S.A. y don Cristóbal Westenenk, en representación de Inmobiliaria La Reserva Limitada, señalan, en resumen, que las normas del PRC armonizan con el PRMS. Además, por la última de las presentaciones de la referencia, el señor Miguel Nenadovich del Río, junto con solicitar a esta Entidad de Control emitir el pronunciamiento antes indicado, señala que a la fecha se ha aprobado una serie de estudios por las reparticiones públicas que apunta, en el marco del EIU del proyecto inmobiliario “Santa Filomena” -exigido en el artículo 3.15 del PRC, cuyo informe favorable es requisito previo al otorgamiento de los respectivos permisos-, motivo por el cual pide que este Organismo de Fiscalización declare que “el alcance del dictamen no implique en la práctica la afectación o desconocimiento” de dichos estudios y, por tanto, “que el EIU pueda proseguir su tramitación conforme a derecho ante la Dirección de Obras Municipales”. Requeridas de informe, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI MINVU consignan, en idénticos términos y, en resumen, que el dictamen cuya aclaración se pide es preciso en determinar a qué organismo le corresponde pronunciarse en torno a las nombradas áreas del PRMS. Sobre el particular, es dable indicar que el artículo 37 de la LGUC, anota, en lo que atañe, que las disposiciones de los planes reguladores intercomunales serán obligatorias en la elaboración de los planes reguladores comunales, mientras que su artículo 38, también en lo que interesa, señala que en las comunas que carezcan de plan regulador comunal harán los efectos de tal las disposiciones de los intercomunales. En ese orden de ideas, el artículo 2.1.1. de la OGUC precisa, en lo que importa, que la planificación urbana se efectúa a través de los instrumentos de planificación territorial que prevé, y que “Cada uno de dichos instrumentos tendrá un ámbito de acción propio, tanto en relación a la superficie de territorio que abarcan como a las materias y disposiciones que contienen”, añadiendo que “estos instrumentos constituyen un sistema en el cual las disposiciones del instrumento de mayor nivel, propias de su ámbito de acción, tienen primacía y son obligatorias para los de menor nivel”. Luego, que el artículo 2.1.3. del mismo ordenamiento, consigna en su inciso primero que “La elaboración y aplicación de los instrumentos de planificación territorial deberá realizarse, según el ámbito de acción propio de cada nivel, conforme a las disposiciones de este Capítulo” y en su inciso segundo que “Sin perjuicio de lo anterior, los Planes Reguladores Intercomunales o Comunales podrán establecer, sólo para territorios no planificados, disposiciones transitorias con carácter supletorio sobre las materias propias del otro nivel, las que quedarán sin efecto al momento de entrar en vigencia el instrumento de planificación territorial que contenga las normas correspondientes a su propio nivel”, precisando su inciso tercero que “Estas disposiciones transitorias no serán imperativas para el nuevo instrumento”. A su turno, es del caso apuntar, que ese reglamento en su artículo 2.1.7., establece el ámbito propio de acción de los instrumentos de planificación de nivel intercomunal mientras que en su artículo 2.1.10. regula el contenido de los planes reguladores comunales. Como es posible advertir de la normativa reseñada, la planificación urbana se efectúa a través de distintos niveles de acción, teniendo cada uno de estos el ámbito de competencia que le ha entregado la preceptiva vigente, debiendo los planes reguladores comunales al elaborarse, regular únicamente aquellas materias que les conciernen sin que resulten imperativas a estos aquellas normas de los instrumentos de planificación intercomunal que tengan el carácter de supletorias -por corresponder a materias propias de otro nivel-, disposiciones que, por lo demás, quedarán sin efecto al entrar en vigencia, en este caso, un plan regulador comunal. Ahora bien, en cuanto a la regulación prevista en el PRC se aprecia que su artículo 3.14 establece, en síntesis, que las solicitudes de aprobación de anteproyectos y/o proyectos de loteo y/o urbanización que se emplacen en las Zonas Residenciales Mixtas A4, A5, A6, A7, A8, A10b, A11b, A12b y A13b, deberán acompañar un EIU, el cual debe ser informado favorablemente por la asesoría urbana antes del otorgamiento del permiso respectivo, precisando el contenido mínimo de ese estudio, proyectos que no podrán recepcionarse ni habilitarse independientemente, sin que previamente sean recibidas por los servicios u organismos competentes las obras de mitigación de impactos y/o cumplimiento de estándares, o los porcentajes de ellas que correspondan, de acuerdo a lo establecido en ese artículo. Lo propio, y con las exigencias que en ellos se incluyen, acontece con los artículos 3.15 -Zonas Residenciales Mixtas Condicionadas AC, sectores 1, 2, 3, 4 y 5-, 3.16 -Zonas de Equipamiento Metropolitano B1- y 3.17 -Zonas Residenciales Mixtas y Zonas Residenciales Mixtas Condicionadas-, sobre requerimientos mínimos de equipamientos. Por su parte, se observa que los artículos 4.2.1., 4.2.4., 4.2.5., 4.2.6., 4.2.7., 4.2.8., 4.2.10.2., 4.2.11.2., 4.2.12.2., 4.2.13.2. -referidos a las zonas residenciales mixtas A1, A4, A5, A6, A7, A8, A10b, A11b, A12b y A13b, respectivamente- establecen condiciones especiales, vg.r., los proyectos que contemplen la edificación de una vivienda y/o equipamiento en predio existente y/o la ampliación de ellos, podrán mantener el antejardín y el tamaño predial existente a la entrada en vigencia de este plan; los proyectos que contemplen uso de suelo equipamiento deberán enfrentar una vía existente o proyectada cuyo ancho de faja vial sea igual o superior a 20 metros; los proyectos de loteo y/o urbanización que se desarrollen en ésta zona deberán acompañar un EIU, cuyo informe favorable es requisito previo al otorgamiento del permiso respectivo y cuyos alcances y contenidos son los indicados en el artículo 3.14, 3.15 o 3.16 de esa Ordenanza. También a vía ejemplar, se aprecia que en los artículos 4.2.14 “AC: Zona Residencial Mixta Condicionada”, 4.2.15.1. “B1a: Zona Equipamiento Metropolitano Condicionado-a”, 4.2.15.2 “B1b: Zona Equipamiento Metropolitano Condicionado-b”, 4.2.16. “B2: Zona Equipamiento y Servicios”, 4.2.17 “B3: Zona Equipamiento e Infraestructura”, 4.2.18. “B4: Zona Equipamiento Local”, 4.2.20. “C1; Zona Actividades Productivas y de Servicio de carácter Industrial Exclusiva N° 1”, 4.2.21. “C2: Zona Actividades Productivas y de Servicio de Carácter Industrial Exclusiva N° 2”, 4.2.22. “E1: Parque Metropolitano”, 4.2.23. “E2a Zona Parque Intercomunal - Parque”, 4.2.24. “E2b Zona Parque Intercomunal - Cerros Islas”, 4.2.25. “E2c: Zona Parque Intercomunal - Parques Adyacentes a Cauces”, 4.2.26. “E2d: Zona Parque Intercomunal - Parques Adyacentes a Vías”, 4.2.27. “E2e: Zona Parque Intercomunal - Parques Quebradas”, 4.2.28. “E3: Equipamiento Recreacional y Deportivo” y 4.2.29. “B4: Zona Área Verde Comunal”, se fijan una serie de condiciones especiales para obtener las aprobaciones respectivas. Dichas condiciones, están referidas, en lo principal, a la superficie mínima de los paños; a la necesidad de contar con un informe favorable de la dirección de obras municipales; a destinar un porcentaje del terreno a ciertas actividades y/o densidades; presentar un EIU; a que los proyectos con cierto uso de suelo deben enfrentar vías con un ancho de faja igual o superior al que se indica; a una arborización obligatoria; a normas de edificación distintas para actividades clasificadas como molestas; al otorgamiento de normas urbanísticas más favorables para proyectos con usos de suelo específicos en paños con una superficie predial mínima que se indica; a la exigencia de implementación y dotación de los servicios higiénicos mínimos para su buen funcionamiento; a la facultad del municipio para autorizar la instalación de estructuras livianas; a las construcciones que se proyecten en las áreas verdes y a la necesidad de mantener sin edificaciones las cimas de los cerros. Precisado lo anterior, es necesario apuntar que -entre otros- en los dictámenes N°s 82.539, de 2014, y 42.052 y 59.932, ambos de 2015, esta Entidad de Control manifestó que la LGUC y la OGUC, no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos, como acontece en la situación de que se trata. Además, debe señalarse que no procede que en los instrumentos de planificación se establezcan competencias, atribuciones o responsabilidades a diversos organismos, tal como acontece respecto de la asesoría urbana y de los servicios competentes (aplica, entre otros, los dictámenes N°s 23.209, de 2011, y 54.958, de 2009, de esta Contraloría General). Tampoco corresponde que el PRC regule materias propias de la LGUC, la OGUC o de otros cuerpos normativos, ni que se remita a estos o reproduzca sus disposiciones (aplica los dictámenes N°s 52.696, de 2013, y 72.942, de 2012, de esta Sede de Control). En mérito de lo expuesto y atendiendo lo consultado por la singularizada municipalidad, es dable concluir que el instrumento de planificación territorial examinado no se ajusta a derecho, de modo que ese municipio deberá adoptar alguna de las medidas que el ordenamiento jurídico provee, destinadas a dejar sin efecto las normas objetadas por esta Entidad de Fiscalización, y las demás que no se correspondan con la preceptiva conforme a lo expresado, con el fin de subsanar las observaciones consignadas en el presente dictamen, lo que, por cierto, es sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede acorde lo indicado, se abstenga de aplicar las disposiciones reparadas, por no ajustarse al ordenamiento jurídico vigente (aplica el dictamen N° 30.454, de 2016, de este origen). Por último, cabe tener presente que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, atendiendo a las diversas y reiteradas observaciones de que han sido objeto los planes reguladores por parte de esta Sede de Control, emitió el oficio N° 466, de 16 de septiembre de 2009 -dirigido a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo de todas las Regiones-, en el que instruye para que en la revisión de esos planes, esas Secretarías Regionales den estricto cumplimiento a los criterios fijados en esa jurisprudencia, instrucciones que fueron reiteradas por el oficio N° 617, de 2010, del mismo origen. En razón de ello y dado que en el referido oficio se hace un detallado resumen de tales criterios y que, según ese instructivo, éste se dictó para evitar nuevas situaciones de similar gravedad, la SEREMI MINVU deberá arbitrar las medidas pertinentes, en relación con la materia. Con todo, es menester consignar que la circunstancia de que el PRMS contenga disposiciones que condicionen el desarrollo de proyectos inmobiliarios a, vgr., la elaboración de un EIU, no puede entenderse como fundamento para que ese municipio hubiere aprobado su PRC al margen de la LGUC y la OGUC, pues cabe recordar lo indicado por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s 56.032, de 2011, y 74.392, de 2013, en los que se ha precisado -con ocasión del estudio de legalidad de una modificación a tal plan regulador metropolitano-, que el análisis relativo a zonas condicionadas que en aquel se fijaban, había sido efectuado teniendo en consideración las regulaciones previstas en el instrumento de planificación territorial actualmente vigente. A lo anterior debe añadirse -y no obstante los reproches enunciados precedentemente-, que el PRMS regulaba las anotadas ZUDC y AUDP, en carácter supletorio y transitorio, de modo que al momento de elaborarse ese PRC, dichas normas no eran imperativas para ese documento comunal, no siendo aplicable a su respecto, y a diferencia de lo manifestado por esa entidad edilicia, lo previsto en el citado artículo 37 de la LGUC. Lo expresado, por cierto, es sin desmedro de apuntar que adicionalmente el PRC se apartó del PRMS, pues contempló aspectos no regulados en este último. Luego, y en cuanto al segundo asunto consultado, es necesario precisar que al tenor de lo señalado precedentemente, no se aprecia sustento de orden jurídico que permita considerar que corresponde a la DOM informar los EIU o sus modificaciones regulados en el PRMS, lo que, como se afirmó en el oficio cuya aclaración se requiere, corresponde a la SEREMI MINVU y a los demás organismos que ahí se apuntan. Por último, es dable hacer presente, tal como se ha consignado, entre otros, en el dictamen N° 42.052, de 2015, de este origen, que los informes jurídicos emitidos por esta Sede Contralora son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización -entre los cuales desde luego se encuentran las municipalidades- y que, por ende, el incumplimiento de tales pronunciamientos por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. En consecuencia, la Municipalidad de Colina deberá evaluar las solicitudes que le sean requeridas, con estricto apego a la normativa vigente y a lo manifestado en este dictamen, sin que -a diferencia de lo que parece entender el último ocurrente- sea jurídicamente admisible substraer de la aplicación de este pronunciamiento a un proyecto en específico, motivo por el cual no procede que esta Contraloría General efectúe una declaración como la que se pretende respecto del mencionado proyecto “Santa Filomena”. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de esa cartera de Estado, y a los señores César Mora Aravena y Adolfo Enrique Gabrielli, Cristóbal Westenenk y Miguel Nenadovich del Río. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República