Dictamen N° 21564/2019

N° 21.564 Fecha: 19-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alberto Carvajal Gómez, en representación de Servicios Alimenticios Hendaya S.A.C, denunciando que la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB- ha omitido proceder a la aplicación de multas derivadas del incumplimiento de contratos de servicios que mantiene con diversos proveedores, en el marco de la licitación pública ID 85-50-LR16, para la ejecución de programa de alimentación escolar. Requerida de informe, la JUNAEB manifestó, en síntesis, que el procedimiento de aplicación de multas está formado por numerosas etapas sucesivas que requieren la verificación y revisión de los datos respecto de los incumplimientos detectados. Añade que en el caso de los contratos en comento se han realizado las correspondientes fiscalizaciones, detectando incumplimientos que ameritan la aplicación de sanciones, por lo que se ha puesto en conocimiento de las empresas los documentos de supervisión de acuerdo a lo establecido en las bases. Sobre el particular, se advierte que la presentación en estudio no se refiere a una situación concreta respecto de la cual se requiera el pronunciamiento, por lo que se atenderá en términos generales. Al respecto, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé que “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente”. Por su parte, el inciso primero del artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. El inciso tercero de ese precepto señala que las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad. En virtud del mencionado procedimiento siempre se deberá conceder traslado al respectivo proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento. La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados, si existieren, y publicarse oportunamente en el Sistema de Información. En contra de dicha resolución procederán los recursos dispuestos en la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. A su vez, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 14.255, de 2019, de este origen). Como puede advertirse, la normativa aplicable en la especie contempla la posibilidad de que en el respectivo pliego de condiciones se establezcan multas por incumplimientos, para cuya aplicación deberá establecerse un procedimiento que permita a los proveedores conocer las situaciones consideradas para tal efecto y les reconozca la posibilidad de efectuar descargos e interponer recursos. Ahora bien, en el caso que motiva la presentación del rubro JUNAEB a través de su resolución N° 42, de 2016, aprobó el correspondiente pliego de condiciones, el que, en su N° 25, reguló las multas, señalando las conductas que ocasionan la imposición de esas medidas. Además, en el N° 25.1.3 incorporó el procedimiento de aplicación de sanciones y en el N° 25.1.4 uno especial ante incumplimientos asociados a las variables que menciona. En este contexto, cabe manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que JUNAEB ha efectuado las respectivas supervisiones y en los casos en que ha constatado incumplimientos ha dado inicio al pertinente procedimiento sancionatorio. Luego, no se advierten observaciones que formular a lo obrado en la especie por JUNAEB, sin perjuicio de lo cual corresponde que esa institución informe a la División Jurídica de esta Entidad Fiscalizadora los resultados de los procesos sancionatorios llevados a cabo en el marco de los contratos que motivan la consulta de la suma. Lo señalado anteriormente es sin perjuicio de lo que se determine con motivo de las fiscalizaciones que esta Contraloría General lleve a cabo en relación con el aludido programa de alimentación escolar. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República