Dictamen N° 21765/2019

N° 21.765 Fecha: 21-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Francisco Molina Higueras, denunciando la existencia de una eventual incompatibilidad entre el cargo de Director del Hospital Militar de Santiago que, a la época de su denuncia, servía el señor Juan Durruty Ortúzar y aquel que ese último desempeña como profesional médico, en el mismo recinto de salud, con una carga horaria de 10 horas, regido por las normas del Código del Trabajo, considerando que el primero de esos cargos está afecto a una jornada de 44 horas semanales. En su informe, el Comandante de Salud de la aludida institución castrense, ha manifestado que el señor Durruty Ortúzar, dada su calidad de Oficial de Sanidad, fue designado en el año 2013, como Director General del Hospital Militar de Santiago, afecto a una jornada de 44 horas semanales. Agrega que su contratación en el mencionado hospital, para ejecutar labores de médico traumatólogo, correspondientes a 10 horas semanales, sujeto a la preceptiva del Código del Trabajo -con cargo a los fondos de la ley N° 18.476-, se ajustaría a la normativa que se consigna en el mismo documento. Al respecto, es del caso señalar que el artículo 152 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, dispone que al personal le serán aplicables las mismas normas de incompatibilidad de funciones, empleos y remuneraciones que rigen para el personal de la Administración del Estado, contenidas en la ley N° 18.834. Seguidamente, se debe consignar que el artículo 1° de la ley N° 18.476, facultó, en lo pertinente, al Director del Hospital Militar de Santiago para contratar personal con cargo a los recursos financieros de que dispongan por la venta de bienes y servicios que expresa. Luego, es útil añadir, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° de ese último cuerpo legal y tal como se ha expresado en el dictamen N° 27.055, de 2018, de este origen, que esos servidores se rigen por el Código del Trabajo y su legislación complementaria, resultándoles aplicables las normas relativas a las prohibiciones e incompatibilidades de los funcionarios públicos que regula, en la actualidad, el Título III de la ley N° 18.834. En relación con la materia, se debe apuntar, con arreglo a lo prescrito en el inciso primero del artículo 86 de la anotada ley N° 18.834, que todos los empleos a que se refiere ese estatuto serán incompatibles entre sí, y también con todo otro cargo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas a las contenidas en ese texto legal, agregando su inciso segundo que sin embargo, puede un servidor ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo, cesará por el solo ministerio de la ley en el anterior. Enseguida, resulta menester agregar que el artículo 87 de la misma ley, establece excepciones a la regla contenida en el artículo a que se alude en el párrafo anterior, señalando que el desempeño de los cargos a que refiere ese cuerpo legal serán compatibles con los que se indican en cada una de las letras que señala -a), b), c), d), e) y f); Para ello es necesario que tal posibilidad se contemple en cada uno de los ordenamientos reguladores de las distintas plazas de que se trate, tal como se ha concluido en los dictámenes N os 14.925, de 2013, 52.869, de 2014 y 28.675, de 2015 de esta procedencia. Así, entonces, en atención a que el Código del Trabajo no contiene preceptos que permitan la compatibilidad de empleos, resulta improcedente que un funcionario contratado bajo las normas de ese cuerpo legal, pueda mantener una relación laboral regida por ese cuerpo normativo y otro de carácter estatutario, conclusión concordante con el criterio contenido en el dictamen N° 72.117, de 2014, de este origen. En este sentido, debe precisarse que en los antecedentes que existen en poder de este Organismo Fiscalizador, consta que por medio de la resolución N° 67, de 1996, del Hospital Militar de Santiago, el señor Durruty Ortúzar fue contratado bajo las normas del Código del Trabajo, desde el 1 de abril de 1994, para cumplir funciones como médico traumatólogo, con una jornada de trabajo de 22 horas efectivas semanales, vínculo laboral que fue modificado, a través de la resolución N° 407, de 2010, de igual procedencia, disminuyéndose a 10 horas su carga laboral, desde el 1 de septiembre de esa última anualidad. Asimismo, se advierte que en las copias de los contratos de trabajo suscritos por el señor Durruty Ortúzar en los años 1993 y 2003, en sus cláusulas octava y novena, respectivamente, se dejó expresa constancia que el trabajador estaba afecto a las reseñadas prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el Título III de la ley N° 18.834. En este aspecto, es del caso indicar que en ambos documentos se consignó, además -luego de que el trabajador declarara expresamente que no se encontraba afecto a inhabilidades o incompatibilidades-, que si por cualquier causa, la Contraloría General de la República no aprobara o no tomara razón de dichos contratos, aquellos expirarían de inmediato por la causal establecida en el N° 6, del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, caso fortuito o fuerza mayor. Posteriormente, a través del decreto N° 306, de 2013, del Ministerio de Defensa Nacional, el señor Durruty Ortúzar fue nombrado en el cargo de Director del anotado Hospital Militar a contar del 19 de abril de 2013, plaza que, acorde con lo señalado en la resolución N° 1020/24, de 22 de julio de 1977, del Estado Mayor General del Ejército, debe ser desempeñada por un Oficial de Sanidad o Sanidad Dental y con una jornada de 44 horas semanales. Efectuadas tales precisiones, y acorde con el razonamiento expuesto, cabe colegir que la designación del señor Durruty Ortúzar como Director General del Hospital Militar de Santiago, afecto a una jornada de 44 horas semanales, implicó que aquel debió cesar en las labores de médico traumatólogo que cumplía en dicho centro de salud, en virtud de un contrato de trabajo, al ser ambas tareas incompatibles. Ahora bien, considerando que en los registros de esta Entidad de Control, únicamente consta el retiro absoluto del señor Durruty Ortúzar de su cargo de General de Brigada, dispuesto mediante el decreto N° 162, de 2019, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, sin que se advierta que se hubiese puesto término a las labores sujetas al Código del Trabajo que aquel cumplía en el citado Hospital Militar, corresponde que el Ejército revise la situación e informe sobre la materia, en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del mismo. Por otra parte, respecto a las remuneraciones que le fueron pagadas al señor Durruty Ortúzar, producto del cumplimiento de las mencionadas labores sujetas al Código del Trabajo, es útil recordar que, en principio, de acuerdo con lo indicado por la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N os 32.871, de 2012 y 49.269, de 2014, de este origen, entre otros, no corresponde la devolución de los emolumentos percibidos por el desempeño de un cargo afectado por una incompatibilidad, ya que lo contrario importaría un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración del Estado, la que no puede beneficiarse de la actividad desarrollada por una persona sin que medie la respectiva retribución pecuniaria. Sin embargo, el denunciante también solicita analizar la pertinencia del pago de las remuneraciones derivadas de las labores de médico traumatólogo cumplidas por el señor Durruty Ortúzar sujeto al Código del Trabajo, en relación a lo cual cabe hacer presente que los antecedentes acompañados, no permiten acreditar el efectivo cumplimiento de dichas tareas. En efecto, sobre la materia el Comandante de Salud del Ejército ha indicado que el registro de asistencia que se utiliza es el sistema informático KRONOS, herramienta de aplicación general para el personal que se desempeña en el Hospital Militar de Santiago, añadiendo, en el caso particular del señor Durruty Ortúzar, que cuando concurre a trabajar los días sábados, domingos y festivos, no se registra su asistencia, según lo señalado por este Órgano de Control en el dictamen N° 7.963, de 2018. En este punto, es necesario hacer presente que, del análisis del mencionado dictamen -mediante el cual se reconsideró parcialmente el Informe Final N° 64, de 2014, de este origen-, no se advierte cual sería el criterio que, a juicio del Ejército, sería aplicable a la situación de la especie y validaría que el señor Durruty Ortúzar no hubiese registrado su asistencia durante los días previamente mencionados. Por otra parte, cabe anotar que, realizada la respectiva averiguación por esta Contraloría General, se pudo advertir que el sistema de registro de asistencia de ese establecimiento de salud, solo muestra el total de horas diarias y/o semanales que cumple el funcionario, sin efectuar distinción respecto de la calidad jurídica en que las desarrolla, vale decir, si como director del aludido centro de salud o como médico del mismo, por lo que no fue posible constatar el cumplimiento de las 10 horas semanales que habría debido desarrollar en esta última modalidad. Ratifica lo expresado, las declaraciones tomadas por esta Entidad de Control, en el mes de junio de 2018, a los señores Jaime González Fuentealba y Luis Salinas Ramírez, Director Médico y Jefe de la Unidad de Traumatología y Ortopedia de ese centro de salud, respectivamente, quienes señalaron que no se monitoreaba el cumplimiento de las funciones como médico traumatólogo del denunciado, agregando que las habría desarrollado de acuerdo con la disponibilidad que le brindaban los compromisos que tenía como director del Hospital Militar de Santiago. De igual manera, se pudo establecer de la documentación recabada -contratos de trabajo del funcionario de que se trata, informes de asistencia entre el 1 de noviembre de 2017 y el 30 de abril de 2018, y liquidaciones de sueldo de aquél como oficial del Ejército y como facultativo por igual período-, que no se dio cumplimiento a la cláusula segunda de los respectivos contratos, puesto que no consta que las partes hubieran convenido la distribución de su jornada como médico traumatólogo, como se estipulaba en dichos acuerdos de voluntades. De este modo, dado que los antecedentes remitidos por el Ejército, no permiten acreditar que el señor Durruty Ortúzar hubiese dado efectivo cumplimiento a las labores de médico traumatólogo que debía realizar en virtud de su contrato de trabajo, cabe concluir que el pago de remuneraciones respectivo no se ajustó a derecho. Finalmente, el recurrente también reclama en contra del funcionario que habría suscrito los actos mediante los cuales se aumentaron las remuneraciones de las labores de médico traumatólogo cumplidas por el señor Durruty Ortúzar, aspecto sobre el cual debe indicarse que, conforme con lo establecido en la cláusula tercera del contrato de trabajo celebrado en el año 2003, entre aquel y el Director del Hospital Militar de Santiago de la época, que las remuneraciones del primero se reajustarían legal o contractualmente, debiendo aparecer actualizadas en ese documento o en un anexo, por lo menos una vez al año. En relación con esta materia, el artículo 11, inciso segundo, del Código del Trabajo, dispone que no resulta necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales o en acuerdos de grupo negociador, pese a lo cual, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes. Así, y con arreglo a la norma señalada en el párrafo anterior, entre los años 2011 y 2017, fueron suscritos siete anexos de contrato entre el denunciado y el Director de Recursos Humanos del Hospital Militar -por orden del Director General-, siendo materia común en cada una de estas situaciones el hecho de que al trabajador se le concedía un reajuste de sus remuneraciones equivalente al otorgado para el sector público, de acuerdo con las leyes respectivas. Por ende, no se advierte ilegalidad alguna en el mencionado proceder, comoquiera que, del examen de los respectivos anexos de contrato, aparece que ellos solo tuvieron por objeto otorgar al trabajador reajustes de remuneraciones equivalentes a los otorgados para el sector público, de acuerdo con las leyes anuales respectivas. En consecuencia, considerando que, según se concluyó precedentemente, no se ajustó a derecho el pago de remuneraciones efectuado al señor Durruty Ortúzar, por sus labores de médico traumatólogo sujeto al Código del Trabajo, al no haberse comprobado su efectivo cumplimiento, corresponde que ese hospital le requiera su devolución, considerando para tales efectos las normas sobre prescripción aplicables. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal