Dictamen N° 14925/2013

N° 14.925 Fecha: 06-III-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Sepúlveda Jorquera, funcionario de la Dirección de Arquitectura, para hacer una serie de consultas relacionadas con la eventual pérdida de la indemnización por años de servicio en caso de que se modifique el grado remuneratorio al que se encuentra asimilado, o la calidad jurídica que lo vincula con dicha entidad. Al respecto, cumple con manifestar que esta Entidad de Fiscalización entiende que la indemnización a que hace referencia el peticionario es aquella que contempla el artículo 163 del Código del Trabajo, y que procede, en lo que atañe a la situación en análisis, en el evento de que la desvinculación se produzca por aplicación de la causal prevista en el inciso primero del artículo 161 de ese texto laboral, esto es, las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Requerida de informe, la Dirección Nacional del organismo aludido manifestó, en síntesis, que la asignación de un grado superior al que posee el interesado, implicaría una modificación de su convenio laboral y no el término del mismo, motivo por el cual no perdería el derecho por el que consulta, agregando que, dada la calidad de dirigente gremial del señor Sepúlveda Jorquera, existe un impedimento legal para poner término a su relación laboral, lo que, además, no está en los planes de dicha superioridad. Como cuestión previa, cabe hacer presente que el recurrente se encuentra contratado como obrero permanente en la citada Dirección, asimilado al grado 18 de la E.U.S., para desempeñar la función de mayordomo. Enseguida, es del caso señalar que el estatuto jurídico por el cual se rigen los obreros que se desempeñan en los servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas, como es el caso de la Dirección de Arquitectura, es el Código del Trabajo, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 70 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, de la precitada Cartera de Estado. A su turno, se debe anotar que el decreto N° 603, de 2004, del aludido ministerio -que aprueba el Reglamento Interno de los Trabajadores de la Dirección General de Obras Públicas y sus Servicios Dependientes, afectos al Código del Trabajo-, establece las modalidades a que deben sujetarse las contrataciones de estos empleados, las que incidirán en el régimen remuneratorio aplicable en cada caso. En este sentido, el artículo 18 del citado reglamento dispone, en lo que interesa, que las remuneraciones que percibirán los trabajadores con contrato indefinido afectos a este texto normativo -como ocurre en la especie-, son aquellas que en cada caso particular se determinan en el respectivo contrato de trabajo, debiendo asimilarse a un grado de la Escala Única de Sueldos. Por su parte, según el artículo 26 del decreto ley N° 249, de 1973, los obreros a jornal u operarios que realicen funciones permanentes, serán asimilados a los grados de la escala remuneratoria que correspondan a dichas labores según las posiciones relativas del artículo 12 de ese mismo cuerpo normativo. De lo expuesto, se puede concluir que la autoridad debe establecer, en el caso de este tipo de trabajadores, el grado remuneratorio al que se asimilarán de acuerdo con las directrices que al efecto fija el artículo 12 del citado decreto ley N° 249, de 1973, teniendo en consideración para ello las actividades que realiza el empleado. Ahora bien, cualquier cambio en las remuneraciones del requirente supone una modificación de su contrato, lo que, tal como lo afirma la entidad informante, no produce la pérdida del beneficio indemnizatorio por el que se consulta, pues éste resultará igualmente procedente en caso de término de la relación contractual por alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo, pero, por cierto, calculada sobre la base de la nueva renta. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 163 del Código Laboral, si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al aludido artículo 161, deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización por años de servicio equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador -con el tope que señala-, o la que, siendo mayor, se haya convenido individual o colectivamente. Luego, en lo que atañe a la posibilidad de que se modifique su calidad jurídica, ya sea incorporándose como funcionario de planta o designado a contrata en el servicio, es dable indicar que, para tal efecto, es necesario que se verifiquen las condiciones que la ley establece para ello. En ese contexto, debe anotarse, por una parte, en concordancia con lo prescrito en el artículo 17 de la ley N° 18.834, que el acceso a un empleo de la planta de la institución se hace por concurso público y, por regla general, en el último grado del pertinente estamento y, por otra, que según el criterio de lo resuelto por esta Entidad de Control, entre otros, en su dictamen N° 6.427, de 2011, corresponde señalar que la decisión de designar a contrata forma parte de las facultades de la superioridad, atendidas las necesidades del servicio, siendo necesario añadir que, de materializarse, una u otra modalidad, obligaría a poner término al contrato de trabajo en cuestión por alguna de las causales contempladas en el mencionado Código Laboral. Ello, dado que si bien el artículo 87 de la ley N° 18.834 permite la compatibilidad de ciertos empleos, es menester que, tratándose de cargos sujetos a estatutos diversos, tal compatibilidad se contemple en cada uno de los ordenamientos reguladores de los respectivos desempeños, tal como se señaló, por ejemplo, en los dictámenes N os 30.802, de 1996 y 32.871, de 2012, ambos de esta Entidad Fiscalizadora. Así entonces, atendido que el Código del Trabajo no contiene preceptos que permitan la compatibilidad de empleos, resulta improcedente que un funcionario de la Dirección de Arquitectura mantenga en forma paralela una relación laboral regida por ese texto laboral y otra por el Estatuto Administrativo. Finalmente, procede agregar que, según lo informado por la autoridad, el requirente pertenecería al Consejo Directivo de la Asociación Nacional de Trabajadores del Ministerio de Obras Públicas, por lo que, en su caso, resulta aplicable lo establecido en el artículo 25 de la ley N° 19.296, que señala que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o mediante aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General de la República. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante