Dictamen N° 7963/2018

N° 7.963 Fecha: 22-III-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ejército de Chile, solicitando la reconsideración del Informe Final N° 64, de 2014, de este origen, a fin de dejar sin efecto las órdenes de reintegrar el sobresueldo por título profesional y los pagos hechos por labores de orientador a funcionarios de la institución, y la de obtener el pago de las multas por presentar fuera de plazo las declaraciones de patrimonio y de intereses. Manifiesta que la auditoría no ha cumplido con las exigencias que impone la garantía del debido proceso respecto de sus funcionarios; que ordenar los reintegros indicados supone atribuir una responsabilidad que no se ha acreditado a través del procedimiento disciplinario respectivo, y que esta Entidad de Control cambió de criterio sin justificarlo porque el año 2013 hizo una observación similar, en otra auditoria, la que terminó siendo levantada en base los mismos argumentos hoy planteados. Solicita que se aplique el criterio contenido en el dictamen N° 33.097, de 2011, de este origen, según el cual se puede tener por acreditado el cumplimiento de la jornada a través de otros medios de verificación que den cuenta de que efectivamente se realizaron las labores. Finalmente, respecto a las labores de orientador no acreditadas, reitera lo indicado en la respuesta al preinforme, junto con acompañar nuevamente los antecedentes que en esa oportunidad presentó. De manera preliminar se debe recordar que en el año 2013 esta Entidad de Control realizó una auditoría al macroproceso de recursos humanos en el Comando de Personal del Ejército de Chile, que tuvo entre sus objetivos la revisión del control de jornada laboral y que concluyó en el Informe Final N° 179/2013. En esa ocasión, se indicó que la institución debía implementar un sistema de control de asistencia que asegure el debido cumplimiento de la jornada de trabajo por parte de los funcionarios, el cual permitiera verificar su registro de entrada y de salida. Sobre esto, además, debían informarse las medidas adoptadas para su cumplimiento dentro del plazo que se indicó. Así, en la fase de seguimiento de la auditoría, la institución castrense señaló que estaba evaluando la aplicación de un mecanismo de control de asistencia como el requerido, por lo que esta Entidad de control le indicó, nuevamente y como acción derivada, que debía implementar el sistema exigido, lo que se corroboraría en una futura auditoría. Expuesto lo anterior, y en cuanto a la supuesta infracción a las garantías del debido proceso en la realización de la auditoría, cabe indicar que conforme el dictamen N° 26.052, de 2010, de este origen, en las auditorías o investigaciones especiales no se requiere efectuar emplazamientos destinados a resguardar el debido proceso, dado que a través de tales actuaciones solo se constatan hechos y no se imputan responsabilidades, ni existen involucrados a quienes se pueda afectar en sus derechos, por lo que cabe desestimar las reclamaciones vinculadas a este punto . Por lo demás, conviene recordar que al dictarse el informe final se ponderaron los antecedentes aportados por la institución auditada en la respuesta que emitiera al preinforme, tanto así que en virtud de ellos se levantaron algunas observaciones que un primer examen de la materia arrojó. Ahora, en relación a que se atribuye responsabilidad a los funcionarios sin mediar el procedimiento disciplinario respectivo, se debe indicar que los dictámenes N os 54.014, de 2013 y 17.524, de 2016, de este origen, han resuelto que los sujetos de una investigación como la de la especie son los órganos de la Administración del Estado, y no los funcionarios particularmente considerados, toda vez que de esa manera este organismo ejerce sus funciones y facultades respecto de reparticiones afectas a su fiscalización, con el fin de verificar que ellas apliquen correctamente las leyes y reglamentos que las rigen. Bajo ese predicamento, se debe indicar que la orden de obtener de los funcionarios el reintegro de las sumas que esta Entidad de Control advierte mal percibidas por ellos, no constituye una sanción, sino que corresponde a la aplicación del principio general del enriquecimiento sin causa, por lo que si un servidor ha percibido una remuneración sin tener derecho a ella debe devolverla, sin perjuicio de su facultad de solicitar facilidades o condonación, en virtud de lo previsto en el artículo 67 de la ley N° 10.336. En todo caso esa medida está dirigida a la propia institución y no a los funcionarios en específico. En efecto, es la institución castrense la que, debido a que no logró acreditar que se cumplieron con las condiciones o requisitos para el pago de los estipendios analizados, debe instar por su reintegro. En tal evento, el reproche de legalidad se hace a la institución por haber procedido a cursar pagos de remuneraciones sin verificar que se hayan satisfecho todos los requerimientos que hacen procedente el entero de aquellas y no, como se desprende de la reconsideración, a los funcionarios en concreto. Por su parte, se debe considerar que el artículo 72 de la ley N° 18.834 -aplicable supletoriamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, previene que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones -salvo los casos que expresa-, añadiendo que mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, los días no laborados. Así las cosas, se advierte que para ordenar el reintegro de una determinada suma no se requiere que se realice un procedimiento disciplinario que determine el incumplimiento de la jornada, como parece entenderlo el peticionario. En cuanto al cambio de criterio alegado, conviene recordar que con ocasión de la auditoría del año 2013 se emitió el Informe de Seguimiento N° 179, de esa anualidad, en el cual se dijo que existían los suficientes e idóneos elementos para deducir que el personal había desempeñado las 44 horas semanales y agregó que el Ejército de Chile -específicamente su Comando de Personal- debía implementar un sistema de control adecuado para el registro del cumplimiento de la jornada horaria. Ahora bien, considerando que los procesos de auditoría son independientes uno de otro, si bien en el año 2013 se acogieron los argumentos esgrimidos por la entidad auditada, se debe destacar que se le impuso la obligación de implementar un sistema de control adecuado, por las deficiencias detectadas en esa materia. En base a ello, es dable sostener que la entidad auditada fue advertida por esta Institución de Control sobre las falencias del sistema utilizado y el deber de modificarlo, implementando uno que controle eficazmente el ingreso y salida del personal, constatándose en esta oportunidad que en muchos casos subsisten las mismas deficiencias antes objetadas. En lo que toca a la solicitud que se aplique el criterio contenido en el dictamen N° 33.097, de 2011, que permite dar por acreditado el cumplimiento de la jornada a través de otros medios de verificación, debe considerarse que ello constituye una medida excepcional y, por tanto, de aplicación e interpretación restrictiva. Considerando eso, la omisión de marcaje por parte de los funcionarios individualizados, en base a los antecedentes de hecho tenidos a la vista, no goza del carácter excepcional que esta Entidad de Control ha exigido para la aplicación de la citada jurisprudencia. En efecto, los certificados de asistencia que se acompañan nuevamente, no dan cuenta de casos de fuerza mayor por la cual no se haya podido registrar la asistencia de los funcionarios, ni guardan las debidas formalidades que permitan dar por acreditados los hechos que ahí señalan, ya que solo tienen la rúbrica de quien los suscribe, pero omiten expresar la fecha en que fueron expedidos, ni poseen un número de registro que permitan su cotejo. Así, y considerando que en sede administrativa, conforme lo dispuesto en el inciso primero del artículo 35 de la ley N° 19.880, la prueba es apreciada en conciencia, no cabe tener por acreditado el cumplimiento de la jornada en base a las certificaciones acompañadas. Por lo anterior, se debe mantener la observación de que no existe un sistema de control que registre de forma indubitada el cumplimiento de la jornada y, debido a ello y a lo observado por los auditores de esta Entidad de Control, se concluye que no se ha acreditado fehacientemente el cumplimiento de la jornada. En todo caso, respecto de los funcionarios señalados en el anexo 2.2 del informe cuya reconsideración se pide, se debe considerar que para percibir el sobresueldo por título profesional es necesario estar contratado por una jornada de 44 horas semanales y no que efectivamente los servidores cumplan dicha jornada, ya que en caso de inasistencias o atrasos (o como es el caso, falta de acreditación), corresponde que se proceda al descuento de las remuneraciones por dichos periodos no trabajados, operación que debe considerar el anotado sobresueldo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 44.170, de 1975). Así entonces, corresponde que el Ejército de Chile proceda con la orden de reintegro solo en aquella proporción que corresponda a la jornada que no se logró acreditar como cumplida y no, como se sostuvo inicialmente, respecto del sobresueldo por título profesional en su totalidad. En consecuencia, se reconsidera el Informe Final N° 64, de 2015, en el sentido antes indicado, debiendo el Ejército de Chile informar dentro del plazo de 30 días contados desde la recepción de este oficio, las medidas adoptadas para la obtención del reintegro ya señalado. En lo relativo a los oficiales de justicia solo se ha logrado acreditar el cumplimiento de la jornada de trabajo del Auditor General, por lo que se levanta la observación a su respecto, sin perjuicio de mantenerse en el resto de los casos. Lo anterior, debido a que se han considerado las funciones propias del cargo de auditor general y de las señaladas en la reconsideración planteada. Respecto a la falta de acreditación del cumplimiento de la jornada de las labores de los orientadores, debido a que los argumentos vertidos corresponden a los mismos que se hicieron presente en la respuesta al preinforme, y que no se aportan nuevos antecedentes o elementos de juicio que permitan variar el criterio del anotado informe, no resulta procedente acoger la solicitud de reconsideración en este punto. En razón de las anteriores conclusiones, la institución deberá informar dentro de 15 días desde la recepción de este oficio sobre la implementación del sistema de control de asistencia requerido en el punto 4 de las conclusiones del Informe Final N° 64, de 2014 (anteriormente requerido en el Informe de Seguimiento N° 179, de 2013) y, en caso que no se haya implementado, deberá instruir el procedimiento disciplinario respectivo para determinar las eventuales responsabilidades que de ello se sigan. En lo que atañe a lo solicitado relativo a las declaraciones de intereses y patrimonio, atendidos los antecedentes acompañados procede concluir que el peticionario ha dado cumplimiento a la orden contenida en el N° 5 de las conclusiones del informe final analizado. Sin perjuicio de lo anterior, esa institución castrense deberá informar sobre la percepción del pago de las multas respecto del personal que no reclamó de la misma o que habiendo presentado reclamo en sede jurisdiccional, su presentación fue rechazada o solo se rebajó la sanción. Lo anterior dentro del plazo de 15 días hábiles desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República