Dictamen N° 22348/2015

N° 22.348 Fecha: 20-III-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Ana Cardoch Parodi y Verónica Araos Caamaño, y los señores Manuel Álvarez Tolorza y Pedro Moreno Orellana, todos concejales de la Municipalidad de Santa Cruz; y doña Carla Morales Maldonado y don Sergio Duarte Salas, exconcejales del mismo municipio, solicitando la reconsideración del Informe Final N° 60, de 2012, de la Sede Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, a fin de que se deje sin efecto la orden de reintegrar el monto de $7.428.749, por concepto de dieta percibida indebidamente. Como cuestión previa, cabe indicar que mediante el referido informe final se objetó, en lo que interesa, el pago del 100% de la respectiva dieta a todos los concejales durante el año 2011, no obstante la inasistencia injustificada de algunos de ellos a determinadas sesiones, lo que infringiría lo señalado en el entonces inciso tercero del artículo 88 de la ley N° 18.695, ordenándose a la entidad edilicia, en consecuencia, que dispusiera el reintegro de $20.072.176. Requerida la reconsideración del informe final en comento, la aludida Contraloría Regional emitió el oficio N° 2.484, de 2013, a través del cual -luego de efectuarse una nueva validación de la calendarización de las pertinentes sesiones, tanto ordinarias como extraordinarias, de su efectiva realización, de los asistentes a las mismas, y del pago de la dieta a los concejales por su concurrencia, en conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la aludida ley N° 18.695- aquel fue modificado parcialmente, recalculando los montos que a cada uno de los interesados correspondía reintegrar a la municipalidad, determinándose que el alcalde debía exigir la restitución de un total de $7.428.749, por dicho concepto. No obstante lo anotado, los concejales y exconcejales recurrentes solicitaron al Contralor General la liberación total o parcial de la obligación de devolver al municipio el monto precedentemente indicado, petición que fue desestimada a través del oficio N° 72.575, de 2014, y respecto del cual posteriormente presentaron una acción de protección ante la Corte de Apelaciones de Rancagua, la que fue rechazada por extemporánea. Precisado lo anterior, es dable recordar que el inciso primero del artículo 88 de la aludida ley N° 18.695, establece que los concejales tendrán derecho a percibir una dieta mensual por el monto que allí se indica. Cabe agregar, que el inciso quinto del mismo precepto legal -correspondiente al inciso tercero a la época de la emisión del citado informe final-, dispone que la dieta completa solo se percibirá por la asistencia a la totalidad de las sesiones del concejo celebradas en el mes respectivo, disminuyéndose proporcionalmente aquella según el número de inasistencias de cada integrante de ese cuerpo colegiado, para cuyos efectos se considerarán tanto las reuniones ordinarias como las extraordinarias. Luego, es necesario tener presente que según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 84 de la ley N° 18.695, las sesiones ordinarias se efectuarán a lo menos tres veces al mes, en días hábiles, en tanto que el artículo 88, inciso segundo, señala que el alcalde acordará con el concejo el número de aquellas a realizar mensualmente, reiterando el mínimo antes referido. En relación con la materia, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida en el dictamen N° 27.795, de 2013, entre otros, precisó que para determinar el monto de la dieta a pagar a cada concejal se debe, en primer término, sumar el número mínimo de sesiones ordinarias exigido por la ley -tres-, a la cantidad de aquellas extraordinarias efectivamente celebradas y, luego de ese resultado, considerar la asistencia de dichas autoridades a cada una de ellas. Lo anterior, toda vez que estando establecida la obligación legal de realizar un mínimo de sesiones ordinarias al mes, no puede sino entenderse que la norma que dispone que la dieta completa se pagará por la asistencia a la totalidad de las reuniones en el correspondiente período, es en el supuesto que los concejales efectivamente hayan asistido al número de aquellas ordinarias previsto al respecto. En este sentido, cabe agregar, teniendo presente el carácter especial de la regulación pertinente, que no corresponde establecer, por la vía administrativa, distinciones que la ley no ha previsto, debiendo estarse al tenor literal del aludido artículo 88, el que no contempla la posibilidad de que las sesiones no realizadas sean consideradas para los efectos del pago de la respectiva dieta (aplica dictamen N° 35.968, de 2013). Ahora bien, en la especie, de acuerdo a los antecedentes acompañados, durante la mayoría de los meses del año 2011 se realizaron menos de tres sesiones de concejo ordinarias, sin perjuicio de lo cual se les enteró a los integrantes de ese órgano pluripersonal la totalidad de la dieta respectiva, lo que no se ajusta a derecho -en conformidad con las consideraciones expresadas-, por lo que la mencionada Sede Regional, aplicando la reiterada jurisprudencia antes señalada, observó dichos pagos, a fin de que se gestionara la restitución de los montos percibidos indebidamente, sin que en esta oportunidad se adviertan nuevos antecedentes que hagan procedente la modificación del criterio aplicado en la situación en análisis. Es dable añadir, en relación con lo manifestado por los recurrentes en orden a que si bien en ciertos meses no se celebraron la totalidad de sesiones ordinarias contempladas en la ley, nunca se efectuaron menos de tres reuniones -considerando las de carácter extraordinario-, que ello no tiene relevancia para efectos de establecer el monto que a cada edil le corresponde percibir por la dieta que prevé el anotado artículo 88 de la ley N° 18.695, por cuanto tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa antes citada, aquella se debe disminuir proporcionalmente en la forma que señala el inciso quinto de dicha disposición, en base a las ausencias de cada uno de ellos a las reuniones sin importar su calidad, entendiéndose inasistentes a aquellas ordinarias que no se celebraron, con infracción al mínimo legal, como ocurrió en la especie. Una conclusión contraria, implicaría aceptar que a los concejales se les pague por sesiones a las que no han asistido, lo que no es procedente. Por su parte, en cuanto al argumento de los interesados relativo a que las sesiones ordinarias no se efectuaron por falta de convocatoria del alcalde, no correspondiendo, por lo tanto, que ellos asuman las consecuencias derivadas de tal omisión, cabe indicar que el inciso final del artículo 83 de la ley N° 18.695 dispone que el concejo, “en la sesión de instalación se abocará a fijar los días y horas de las sesiones ordinarias”, de lo cual se desprende que dicha determinación es de competencia de ese órgano colegiado y no de la autoridad alcaldicia, no siendo procedente, por lo tanto, la alegación planteada, más aún si se considera que revisado el reglamento interno de funcionamiento del concejo vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, no consta que en este se hayan fijado los días en que se debían realizar aquellas. Finalmente, en relación a lo expresado por los concejales y exconcejales recurrentes en el sentido que habrían incurrido en una justa causa de error al entender que tenían la obligación de asistir a un mínimo de tres sesiones, sin importar el carácter de estas, cumple indicar que es la propia ley N° 18.695 la que contempla expresamente el deber de celebrar al menos tres reuniones de concejo ordinarias cada mes, motivo por el cual, en conformidad con el artículo 8° del Código Civil, no resulta admisible tal argumentación. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración de la especie. Transcríbase a la Municipalidad de Santa Cruz y a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General