Dictamen N° 2256/2014

N° 2.256 Fecha: 10-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Christian Exss Leontic, en representación, según indica, del organismo técnico de capacitación Instituto Chileno de Seguridad, reclamando en contra de la licitación convocada por el Ejército de Chile, con el objeto de contratar cursos de capacitación para soldados conscriptos de esa institución armada, por estimar que el pliego de condiciones destinado a regir dicho proceso no se ajustó a derecho. Señala el recurrente que las aludidas bases harían referencia a ciertas facultades fiscalizadoras que el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo -en adelante SENCE- tendría respecto de los cursos y actividades a que se refiere el certamen, sin indicar su fuente normativa, por lo que no sería posible saber de antemano el marco jurídico al que dicha entidad ajustaría su accionar. Enseguida, cuestiona varios de los criterios de evaluación contemplados en el pliego de condiciones, a saber, el relativo al ”informe de licitaciones anteriores”, entre otras razones, por atender a antecedentes que los oferentes no han conocido en forma previa y, por lo mismo, no pudieron controvertir, y por no considerar parámetros objetivos de medición, así como los de “cercanía a la unidad sede” y “experiencia del OTEC en el rubro de capacitación”, los cuales, a su juicio, no atenderían a la naturaleza del bien o servicio que se pretende licitar, ni permitirían alcanzar la combinación más ventajosa entre todos sus beneficios. Finalmente, en lo medular, objeta la imposibilidad, consagrada en las bases de licitación, de cambiar al relator propuesto para la prestación del servicio, así como la ausencia de un procedimiento para imponer e impugnar las multas que puedan aplicarse en la ejecución del contrato. Requerido su informe, el Ejército de Chile solicitó el rechazo del reclamo, por estimar que el pliego de condiciones se ajustó a derecho. Al respecto, en cuanto a la primera de las alegaciones formuladas, debe mencionarse que el artículo 27, inciso segundo, de la ley N° 19.518, que Fija el Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo, previene, en lo que interesa, que a SENCE le corresponde velar porque los organismos técnicos de capacitación observen las disposiciones de dicho cuerpo normativo, de su reglamento y de las instrucciones de carácter general que se dicten por los órganos respectivos para el desarrollo de acciones comprendidas en ese texto legal, y fiscalizar sus actividades. De otro lado, el artículo 68 de la misma ley señala que el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo podrá celebrar convenios con órganos de la Administración del Estado con el objeto de que estos desarrollen programas o acciones de capacitación en beneficio de las personas señaladas en su artículo 5º y agrega, en lo pertinente, que dichos programas podrán ser ejecutados directamente por la entidad pública o bien por los organismos técnicos de capacitación, y se desarrollarán bajo la fiscalización y supervigilancia del organismo público señalado en primer término. Pues bien, al amparo de la norma recién citada, se celebró un convenio de transferencia de recursos entre SENCE y el Fisco-Ejército de Chile, que fue aprobado por la resolución Nº 409, de 2013, de la primera de dichas instituciones, a objeto que la segunda de ellas llevara a cabo un programa de capacitación en beneficio de hombres y mujeres que cumplen con el servicio militar. A su vez, por resolución Nº 1, de 2013, de la División de Educación del Ejército de Chile -tomada razón por esta Entidad de Control-, se aprobaron las bases de licitación para la prestación de dicho servicio, cuyo punto II.M previó que SENCE, en coordinación con esa unidad castrense, tendría a su cargo la fiscalización del fiel cumplimiento del contrato, facultad que luego se explicita, particularmente en el punto III.F de dichas pautas. En consecuencia, procede desestimar el reclamo del interesado en relación con este punto, toda vez que tal como lo establece el pliego de condiciones, a SENCE le corresponde la fiscalización de las actividades contempladas en el contrato, facultad que expresamente le confiere el mencionado artículo 68 de ley Nº 19.518 y que debe ser ejercida en el marco de las atribuciones que al efecto determina el también aludido artículo 27 del mismo cuerpo legal. En lo que concierne al segundo grupo de reparos efectuados, esto es, aquellos que dicen relación con los criterios de evaluación, cabe recordar que el artículo 6°, inciso primero, de la ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, previene que las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. A su turno, el artículo 38 del decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprobó el reglamento de la referida ley, establece, en lo que interesa, que las entidades licitantes considerarán criterios técnicos y económicos para evaluar de la forma más objetiva posible las ofertas recibidas, pudiendo considerar dentro de ellos el precio, la experiencia, la metodología, la calidad técnica, el soporte, los servicios de post-venta, los plazos de entrega, los recargos por flete, consideraciones medioambientales, de eficiencia energética, los consorcios entre oferentes, el comportamiento contractual anterior, el cumplimiento de los requisitos formales de la oferta, así como cualquier otro criterio que sea atingente, de acuerdo con las características de los bienes o servicios licitados y con los requerimientos de la entidad licitante. En esta materia es preciso anotar que no se advierte que los criterios “cercanía a la unidad sede” y “experiencia del OTEC en el rubro de capacitación” hayan vulnerado las disposiciones antedichas, ya que obedecen a aspectos que, al margen de ser medibles con parámetros objetivos, razonablemente pueden tener incidencia en el servicio que debe prestarse o en una mejor coordinación entre los contratantes. Sin embargo, no acontece lo mismo con aquel relativo al “informe de licitaciones anteriores”, toda vez que si bien la norma reglamentaria recién citada permite considerar en la evaluación el comportamiento contractual anterior, este debe cumplir con un estándar de objetividad que le impone la misma, lo que significa que debe fundarse en hechos ciertos y comprobables, tales como la imposición de multas, o el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las bases o convenciones respectivas, de las cuales pueda dejarse constancia en el acta de evaluación, de manera tal que puedan controvertirse con posterioridad a ella. Por el contrario, el pliego de condiciones por el cual se consulta se limita a aludir a informes emitidos por las unidades que allí se prevén, que reflejen un desempeño “sobresaliente”, “normal” o “negativo”, sin que se indiquen los parámetros que se tendrán en consideración para efectuar esa calificación, ni tampoco se haya dejado constancia de ellos en el acta de evaluación publicada en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública, la que, por lo demás, no se encuentra fechada ni firmada. En otro orden de ideas, respecto de la posibilidad de cambiar al relator del curso correspondiente, procede manifestar que de acuerdo al punto III.F, acápite “Multas por el 5%”, numeral 2, se aplicará dicha sanción contractual cuando se produzca un cambio de relator, sin previo aviso, el cual solo podrá tener lugar en casos muy calificados, situación que se justifica por cuanto la preparación académica del relator es uno de los criterios que el pliego de condiciones considera para efectos de evaluar y adjudicar la oferta más conveniente, dejando a salvo aquellas situaciones en que el reemplazo obedezca a circunstancias que se encuentren fuera de la esfera de control del proponente adjudicado. Por su parte, en lo que atañe al sistema de multas previsto en el pliego de condiciones, es dable puntualizar que de acuerdo al artículo 10 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en armonía con el criterio contenido en los dictámenes Nºs. 49.790, de 2012 y 74.093, de 2013, las bases de licitación deben prever un procedimiento de impugnación de multas, situación que no ocurrió en el caso que se analiza, a diferencia del proceso de aplicación de las mismas, que sí se contempla en su numeral III.F.5. Finalmente, y en armonía con lo establecido en los dictámenes Nºs. 32.507, de 2006 y 14.441, de 2007, entre otros, es menester precisar que si bien se tomó razón de las bases que ahora se objetan, tal control preventivo constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos de que se trate y no impide que esta Entidad Fiscalizadora modifique su criterio si con posterioridad se comprueba que los mismos se emitieron con defectos de legalidad. Luego, es necesario añadir que si bien lo anterior obliga a la autoridad, en principio, a dejar sin efecto el acto que emitió con vicios que afectan su validez, corresponde anotar que el proceso licitatorio en cuestión fue adjudicado, y que los contratos fueron suscritos y se encuentran en actual ejecución, de lo cual se infiere que se ha configurado respecto de quienes ganaron la propuesta pública una situación jurídica consolidada sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legitima de los órganos de la Administración, de manera tal que, en concordancia con lo indicado en los oficios Nºs. 75.915, de 2011 y 16.776 y 31.412, ambos de 2013, las consecuencias de invalidar la licitación de que se trata no podrían afectarlos por revestir la calidad de terceros de buena fe; ello, sin perjuicio de las medidas que deberá adoptar el organismo reclamado para considerar, en lo sucesivo, lo observado en el presente pronunciamiento. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante