Dictamen N° 16776/2013

N° 16.776 Fecha : 15-III-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don David Ojeda Ortiz, en representación de la empresa Soloverde S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la actuación del concejo municipal de La Florida en orden a rechazar la propuesta de adjudicación formulada por la comisión evaluadora designada al efecto por la municipalidad de esa comuna y por su alcalde, en el marco de la licitación pública del servicio de “Concesión, mantención y recuperación de áreas verdes, sector centro y norte, comuna de La Florida”, adjudicando a otra empresa -Construcciones y Servicios Siglo Verde S.A.-, fundamentando ese órgano colegiado tal decisión en que el plazo del contrato propuesto por la empresa recurrente resultaba excesivo y que, además, esta última “tendría a su cargo demasiadas o todas las zonas geográficas en las que está dividida la comuna para estos efectos”, aspectos que no fueron considerados en las bases administrativas de ese proceso. Requerida al efecto, esa entidad edilicia ha informado que el concejo municipal actuó válidamente y en ejercicio de las facultades legales que el ordenamiento jurídico le confiere. Al respecto, cabe señalar que, según lo establece el artículo 65, letra j), de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, para el otorgamiento de concesiones, el alcalde requiere el acuerdo del concejo. En relación con tal acuerdo, es menester señalar que, en concordancia con el artículo 3°, inciso séptimo, de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, la decisión que adopte el concejo debe llevarse a efecto a través de la correspondiente resolución de la autoridad alcaldicia, constituyendo así un acto administrativo que, como tal, debe ser debidamente fundado en los términos previstos en los artículos 11 y 41 de ese texto legal. Por su parte, conforme con lo preceptuado en el artículo 66, inciso segundo, de la citada ley N° 18.695 -disposición incorporada por el artículo único, N° 1, de la ley N° 20.355, publicada en el Diario Oficial el 25 de junio de 2009-, el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones, para la prestación de servicios por las municipalidades, como ocurre en la especie, debe ajustarse a las normas de la ley N° 19.886 -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios- y su reglamento -contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, salvo lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la mencionada ley N° 18.695, disposiciones que resultan aplicables en todo caso. Así y acorde con el inciso cuarto del referido artículo 8°, para el otorgamiento de concesiones de servicios municipales en que las prestaciones que debe pagar el concesionario superen las cien unidades tributarias mensuales, corresponde recurrir, como regla general, al mecanismo de la licitación pública, la que se deberá regir por la aludida normativa de contratación. Luego, es del caso indicar, que el artículo 9° de la citada ley N° 19.886, dispone que el órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando éstas no cumplieren los requisitos establecidos en las bases. Declarará desierta una licitación cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando éstas no resulten convenientes a sus intereses. En ambos casos, agrega el inciso segundo de dicho precepto, la declaración deberá ser por resolución fundada. En este orden de consideraciones, es menester señalar que, de conformidad al artículo 10, inciso primero, de la aludida ley N° 19.886, el contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente, comunicada al proponente. A su vez, el inciso segundo del citado precepto prevé que el adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento. Continúa el inciso tercero del mencionado artículo 10, indicando que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen, las que serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. En este mismo sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N°s. 51.670, y 60.739, de 2011, entre otros, ha precisado que las bases o condiciones generales de los procedimientos licitatorios integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oponentes al correspondiente certamen, y a él tienen que ceñirse obligatoriamente las partes que participan en un proceso de esa naturaleza, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en todos los contratos que celebre aquella. Siendo ello así, por una parte, el concejo, en el caso de la especie, no puede rechazar la propuesta alcaldicia de adjudicación por motivos ajenos a los contemplados en las bases correspondientes y, por otra, el establecimiento de alguna restricción o causal para rechazar una oferta, necesariamente debe haberse determinado previamente por el municipio en las mismas (aplica dictamen N° 48.512, de 2012, de esta Entidad de Control). Ahora bien, en concordancia con lo previsto en el artículo 9° de la ley N° 19.886, frente al rechazo del concejo a la proposición de adjudicación sometida a su consideración, el alcalde deberá, según sea el caso, declarar desierta la licitación -cuando no se presenten ofertas o cuando éstas no resulten convenientes a los intereses municipales-, pudiendo insistir en su primera proposición en una nueva sesión, o convocar a una nueva licitación; o proponer al siguiente mejor oferente evaluado -cuando la oferta propuesta se declare inadmisible, por no cumplir los requisitos exigidos en las bases-, todo ello con sujeción a lo que haya contemplado el respectivo pliego de condiciones, y en la medida que lo haga por resolución fundada. Así, tanto la resolución que materialice el acuerdo del concejo tendiente a rechazar una determinada propuesta de adjudicación de una licitación regida por la citada ley N° 19.886, como la decisión que adopte la autoridad alcaldicia en orden a adjudicar a otro proponente -como aconteció en la especie-, deben encontrarse debidamente fundamentadas en la normativa regulatoria del mismo y explicitarse en el acto administrativo pertinente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 48.512, de 2012, de este origen). Precisado el marco jurídico y jurisprudencial aplicable en la especie, es menester indicar, en primer término que la Municipalidad de La Florida, mediante el decreto N° 1.221, de 2012, convocó el proceso de licitación en comento. Luego, la comisión evaluadora correspondiente, en su oficio N° 419, de 22 de mayo de 2012, propuso al alcalde adjudicar el contrato a la empresa Soloverde S.A., propuesta que fue planteada por el alcalde de esa entidad edilicia al concejo municipal en la sesión extraordinaria N° 81, de 29 de mayo de 2012, la cual fue rechazada por ese órgano pluripersonal en razón del excesivo plazo de duración del contrato y que dicha sociedad tendría a su cargo demasiadas zonas geográficas en las que está dividida la comuna para la concesión, mantención y recuperación de áreas verdes. A continuación, en la sesión extraordinaria N° 82, de 29 de mayo de 2012, convocada específicamente para efectos de aprobar la celebración del contrato en comento, el concejo municipal, a propuesta del alcalde, acordó adjudicar el proceso licitatorio a la empresa Construcciones y Servicios Siglo Verde S.A. -segunda en la evaluación hecha por la comisión respectiva-, decisión que se materializó mediante el decreto N° 2.208, de 2012, de la Municipalidad de La Florida, sin consignar en tal acto administrativo los motivos por los cuales el concejo municipal rechazó la propuesta alcaldicia, ni fundamentar la adjudicación al oferente finalmente elegido. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que la empresa Soloverde S.A. cumplió con los requisitos establecidos en las respectivas bases, tal como señala la comisión evaluadora en su respectivo informe, y confirma el municipio en el párrafo segundo de los considerandos del decreto alcaldicio N° 2.208, de 2012. En efecto, de la oferta presentada por la empresa reclamante, no se advierte ningún documento en el cual aquella haya ofertado por un plazo superior al contemplado en las bases administrativas, en tanto que fue la comisión evaluadora la que, erróneamente, en su citado oficio N° 419, de 22 de mayo de 2012, indicó que la duración del contrato sería de 72 meses -y no de 60, como señala el respectivo pliego de condiciones-. Asimismo, en cuanto a que la ocurrente se haría cargo de demasiadas zonas geográficas de la comuna de La Florida, cabe indicar que tal criterio no se encuentra contemplado en las bases respectivas, de modo que sobre este aspecto cabe concluir que la empresa se ajustó a las mismas. Como se puede apreciar, la decisión del concejo, en orden a rechazar la referida propuesta alcaldicia de adjudicación, se basó en motivos no considerados en las bases de la propuesta pública de que se trata, lo cual conlleva una infracción al principio de estricta sujeción a las mismas, consagrado en el artículo 10 de la ley N° 19.886, sin que se dictara el correspondiente acto administrativo que expresara tal voluntad. Consecuentemente, la decisión del alcalde de adjudicar la licitación al segundo oferente mejor evaluado, implicó una infracción a la normativa que regula la materia. En este contexto, la actuación de la Municipalidad de La Florida en la materia no se ajustó a derecho. No obstante lo anterior, es necesario hacer presente que en la especie el municipio ha suscrito con fecha 5 de junio de 2012, el contrato respectivo con la empresa Construcciones y Servicios Siglo Verde S.A., lo cual constituye una situación jurídica consolidada sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera tal que las consecuencias de invalidar la licitación de que se trata no pueden afectar a un tercero de buena fe, como ocurre en este caso respecto de la sociedad adjudicataria (aplica dictámenes N°s. 35.681, de 2009; 28.097, 64.271, y 75.915, de 2011, todos de este origen). Sin perjuicio de ello, la Municipalidad de La Florida deberá arbitrar las medidas tendientes a que sus procedimientos de licitación y la adjudicación de estos, en lo sucesivo, se ciñan plenamente a la regulación contenida en la normativa pertinente, no obstante lo cual, esa entidad edilicia deberá ponderar la posibilidad de efectuar una investigación tendiente a determinar la eventual responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados en los hechos descritos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República