Dictamen N° 23168/2018

N° 23.168 Fecha: 14-IX-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Elisa Fernández Ulloa, por si y en representación de los señores José Ortiz Arteaga, Tomás Carrasco Salazar y Wellington Cabrera Hernández, funcionarios de la Dirección General de Movilización Nacional, para hacer presente que, en el año 2014, participaron en un certamen público convocado por esa entidad, para proveer cargos titulares de oficial de reclutamiento, certamen que fue resuelto el día 24 de octubre de esa anualidad, nombrándose en los empleos concursados a quienes obtuvieron los mayores puntajes, para, posteriormente, elaborarse un listado de ocho postulantes elegibles, en el que se incluyó a los peticionarios. Añade, que con fecha 22 de octubre de 2015, ese servicio dictó la resolución exenta N° 3.402, con la finalidad de proveer cuatro cargos vacantes de oficial de reclutamiento, con personas del aludido listado de postulantes elegibles, siendo seleccionados los interesados, enviándose el proyecto de resolución de nombramiento a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a fin de que fuera tramitado. Enseguida, manifiesta que se presentaron a cumplir funciones el día 1 de marzo de 2016; no obstante, con fecha 21 de abril de esa anualidad, esa subsecretaría devolvió el proyecto de resolución de nombramiento, sin darle curso, pues estimó que tales nombramientos debieron realizarse durante la vigencia del listado en comento, esto es, hasta el 24 de octubre de 2015, por lo que entendió que la provisión de dichas vacantes bajo la indicada modalidad, no podía efectuarse por estar fuera de plazo, en atención a lo cual se les reconoció la condición de funcionarios de hecho entre el 1 de marzo y el 30 de abril de 2016, como se consigna en la resolución exenta N° 1.162, de esa última anualidad, de la Dirección General de Movilización Nacional. En ese contexto, la ocurrente señala que dicha dirección solicitó un pronunciamiento a esta Entidad de Control, emitiéndose el dictamen N° 67.959, de fecha 15 de septiembre de 2016, en el cual se concluyó que la citada resolución exenta N° 3.402, de 2015 -mediante la cual la Dirección General de Movilización Nacional dispuso designar en calidad de titulares a los interesados, dada su condición de postulantes elegibles-, se dictó dentro de plazo. De este modo, a fines del mes de septiembre de 2016 les fue solicitada nuevamente la documentación pertinente, con el objeto de dar curso a los pertinentes nombramientos, enviándose en el mes de octubre de dicho año los antecedentes a la mencionada subsecretaría, la que por medio de la resolución TRA N° 118406/4/2017, ordenó los nombramientos de los interesados, acto administrativo que fue tomado razón el día 17 de febrero de 2017, por lo que aquellos volvieron a desempeñarse como oficiales de reclutamiento, desde el 20 de febrero de ese año. En atención a lo manifestado, y considerando que, según expone la señora Fernández Ulloa, la situación descrita los habría perjudicado, solicita se regularice tanto su nombramiento como el de los funcionarios que representa, pagándose las remuneraciones que correspondan. Requerido su informe, esa dirección general relató la situación de los ocurrentes en similares términos a los antes expresados. Al respecto, cabe anotar que en los antecedentes que obran en poder de esta Entidad de Control, consta que los afectados, luego de ser incorporados a la lista de postulantes elegibles para los cargos titulares de oficiales de reclutamiento a los que concursaron, fueron oportunamente seleccionados por el Director General de Movilización Nacional para ser nombrados en los empleos en comento. Sin embargo, por un error de la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas, que estimó que había vencido el plazo para realizar tales nombramientos bajo la referida modalidad, la pertinente resolución fue devuelta sin tramitar a esa dirección general, determinación que no se ajustó a derecho, a la luz de lo manifestado en el citado dictamen N° 67.959, de 2016 -en el cual se señaló que la reseñada resolución exenta N° 3.402, de 2015, mediante la cual este último servicio dispuso nombrar en calidad de titulares a los cuatro interesados, dada su condición de postulantes elegibles, se dictó dentro de plazo-, irregularidad que le generó un perjuicio a la señora Fernández Ulloa y a los señores Ortiz Arteaga, Carrasco Salazar y Cabrera Hernández, pues sus nombramientos solo se materializaron a contar del 20 de febrero de 2017, en circunstancias que, de no mediar el comentado error, ello se hubiese realizado desde el 1 de marzo de 2016. En este sentido, es importante destacar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 31.950 y 71.668, de 2015, entre otros, ha señalado que cuando existe un error de la Administración, como el de la especie, que genera una situación de menoscabo no imputable a los solicitantes, no procede que estos soporten tal perjuicio. Lo contrario significaría afectar a los funcionarios que han sido víctimas de un error de la Administración, pues en la situación en comento, y luego de disponerse sus nombramientos por esa dirección general, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, acudiendo a una equivocada interpretación de la normativa aplicable al listado de postulantes elegibles quedado al término de un proceso concursal, los privó de su legítimo derecho a ser nombrados en la oportunidad que correspondía, sin que estos hubieran intervenido de modo alguno en la configuración del aludido desacierto o tenido alguna responsabilidad en ello, lo que pugna, además, con los principios generales del derecho y la equidad, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 77.339, de 2015, de esta procedencia, entre otros. De este modo, el nombramiento de los interesados como oficiales de reclutamiento, grado 13 de la Escala de Sueldos de las Fuerzas Armadas, debe realizarse a contar del 1 de marzo de 2016, para lo cual la Dirección General de Movilización Nacional deberá requerir a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas para que, en virtud de lo prescrito en el artículo 62 de la ley N° 19.880, modifique la resolución TRA N° 118406/4/2017, en los términos expuestos en el presente oficio. No desvirtúa la concluido, lo prescrito en el artículo 52 de la ley N° 19.880, según el cual los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, toda vez que, en la especie, el reconocimiento con efecto retroactivo de la calidad jurídica de oficial de reclutamiento titular para los afectados, persigue precisamente beneficiarlos. Tampoco se observa que la referida regularización pueda lesionar derechos de terceros, pues con tal medida únicamente se busca ajustar las condiciones de nombramiento de los interesados, quienes se vieron expuestos a un error de la Administración en la forma ya descrita. Finalmente, en cuanto al pago de las remuneraciones que se reclaman, es dable recordar que el artículo 72, inciso primero, de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie-, dispone que por el periodo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de un caso fortuito o fuerza mayor, entre otras circunstancias. Así, dado que la señora Fernández Ulloa y los señores Ortiz Arteaga, Carrasco Salazar y Cabrera Hernández, desde el 1 de mayo de 2016 y hasta el 19 de febrero de 2017, no pudieron ejercer sus cargos por un acto de autoridad ajeno a su voluntad, concurriendo, de esta manera, el supuesto de la fuerza mayor, procede, en armonía con lo informado en el dictamen N° 96.494, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, que de manera excepcional se les enteren los estipendios que reclaman, pese a que no hubo un desempeño efectivo del respectivo empleo. Por otra parte, tratándose del pago de reajustes, es útil hacer presente, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 18.042, de 2011, de este origen, que las sumas que se adeuden por concepto de remuneraciones deben pagarse al valor fijado a la fecha en que debía materializarse su pago, por cuanto las obligaciones cuya fuente directa es la ley solo pueden reajustarse y generar intereses en el evento que una disposición legal así lo establezca, lo que no se advierte suceda en la situación en examen. En consecuencia, procede que la Dirección General de Movilización Nacional pague a la señora Fernández Ulloa y a los señores Ortiz Arteaga, Carrasco Salazar y Cabrera Hernández las remuneraciones como oficiales de reclutamiento correspondientes al lapso comprendido entre el 1 de mayo de 2016 y el 19 de febrero de 2017, durante el cual permanecieron erróneamente separados de sus empleos, informando a esta Entidad Fiscalizadora el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio, las acciones adoptadas con la finalidad de regularizar la situación de los afectados. Saluda atentamente a Ud. Por Orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal