Dictamen N° 23880/2020

N° E23880 Fecha: 31-VII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Alto Hospicio, consultando acerca de la forma de efectuar el cálculo del monto que debe restituir a la Junta Nacional de Jardines Infantiles -JUNJI-, por concepto de subsidios de incapacidad laboral, en virtud del convenio para el funcionamiento de jardines infantiles con transferencia de fondos, que han celebrado. Requerida de informe, la JUNJI ha manifestado, en síntesis, que para la determinación de la base de cálculo de los fondos cuya restitución solicita, considera la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y los impuestos correspondientes. Sobre el particular, es útil hacer presente que, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 3.278, de 2020, los servidores que se desempeñan en jardines infantiles financiados con aportes de la JUNJI y administrados directamente por municipalidades, y que realizan alguna de las labores señaladas en el artículo 2° de la ley N° 19.464, son asistentes de la educación y su relación contractual, de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la ley N° 19.464, se rige por el Código del Trabajo, no obstante encontrarse afecta en cuanto a permisos y licencias médicas a las normas establecidas en la ley N° 18.883. Precisado lo anterior, cabe señalar que el inciso primero del artículo 110 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales, indica que se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Añade que, durante su vigencia, el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones. Agrega, su inciso segundo, que durante el período de permiso postnatal parental regulado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, los funcionarios que hagan uso de él también continuarán gozando del total de sus remuneraciones. Enseguida, el inciso primero del artículo único de la ley N° 19.117 establece que los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, deberán pagar a la respectiva municipalidad o corporación empleadora respecto de sus funcionarios regidos por la ley N° 18.883 o de los profesionales de la educación regidos por el artículo 36, inciso tercero, de la ley N° 19.070, acogidos a licencia médica por enfermedad, una suma equivalente al subsidio que le habría correspondido al trabajador conforme con las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. En este punto, resulta útil destacar que el artículo 7° del citado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, indica que remuneración neta, para la determinación de las bases de cálculo, es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración. Así, en cuanto a la forma de calcular el subsidio que debe ser recuperado por el ente edilicio, es dable señalar que el artículo 8° del anotado decreto con fuerza de ley indica en su inciso primero que la base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia. Luego, el inciso segundo del citado artículo 8° señala que, tratándose de los permisos pre y postnatal el monto diario de los subsidios no podrá exceder de las rentas mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio del descanso, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes previo al de inicio del reposo, e incrementado en un 10%. A continuación, el inciso tercero del precepto en estudio expresa que los tres meses a que se refiere su inciso anterior, deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período solo se registraren uno o dos meses con remuneraciones o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 o 60, respectivamente. Más tarde, el artículo 14, indica que a esta clase de servidores del Estado acogidos a subsidio de reposo preventivo, licencia maternal o por enfermedad común, no les corresponde el subsidio por los tres primeros días de una licencia igual o inferior a diez. Enseguida, también resulta útil tener en cuenta lo expresado en el artículo 10 del anotado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, que señala que las remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias, no se considerarán para la determinación de las bases de cálculo establecidas en los artículos anteriores. Ello, sin perjuicio de la aplicación de las demás normas contenidas en el referido cuerpo normativo. Atendido lo anterior, es necesario hacer presente que las municipalidades deben pagar la totalidad de las remuneraciones de sus empleados durante el período en que estos hacen uso de licencias médicas aprobadas por el organismo competente; no obstante, recuperan solo una parte de la suma respectiva, por medio del subsidio que paga la institución de salud previsional a las que se encuentren afiliados, determinado según lo señalado en los párrafos anteriores. Por otro lado, en lo que dice relación con el momento en que los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar deben efectuar el entero del subsidio, los incisos segundo y tercero del citado artículo único de la ley N° 19.117 disponen que los pagos que correspondan deberán ser realizados dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel en que se haya ingresado la presentación de cobro respectiva. Las cantidades que no se solucionen oportunamente se reajustarán en el mismo porcentaje en que hubiere variado el Índice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió verificarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice y devengarán interés corriente. Luego, en cuanto al plazo de prescripción para recuperar los montos por el subsidio que le hubiere correspondido al trabajador, es dable señalar que, el inciso tercero del artículo 155 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, el derecho de los servicios públicos e instituciones empleadoras a solicitar los pagos y devoluciones que deban efectuar los Servicios de Salud, con motivo de los períodos de incapacidad laboral de los trabajadores de dichas entidades, prescribirá en el mismo plazo que indica el inciso segundo de ese precepto, esto es, dentro de “seis meses desde el término de la respectiva licencia”. Enseguida, tal como se expresó en los dictámenes N°s. 56.915, de 2009, y 2.559, de 2014, los cobros que puedan realizar los servicios públicos o instituciones empleadoras a las Instituciones de Salud Previsional -ISAPRE-, por efecto de la aplicación del artículo único de la ley Nº 19.117, se encuentran afectos a la prescripción general de cinco años establecida en los artículos 2.514 y 2.515 del Código Civil. Ahora bien, para resguardar debidamente el cuidado y buen uso de los recursos públicos, la Municipalidad de Alto Hospicio, debe requerir oportunamente la recuperación de los anotados subsidios, atendido que en su calidad de órgano integrante de la Administración del Estado, en el ejercicio de sus funciones y en el resguardo del interés público, deben cumplir con los principios de eficiencia, eficacia y coordinación, consagrados en los artículos 3°, inciso segundo, 5° y 8°, inciso segundo, de la ley N° 18.575. Finalmente, cabe anotar que el dictamen N° 59.203, de 2016, de este origen, estableció que corresponde a la JUNJI transferir a las entidades edilicias los recursos necesarios para el correcto funcionamiento de los recintos de que se trata, lo que incluye, entre otros aspectos, mantener la dotación que el ordenamiento jurídico exige para atender a los menores en estos recintos, así como las remuneraciones de ese personal. Ello, sin perjuicio del deber de los municipios empleadores de obtener, del respectivo organismo de salud, los reembolsos correspondientes a los períodos de dichas licencias médicas, de acuerdo con lo dispuesto en la ley N° 19.117, fondos que debe restituir a la JUNJI. Atendido lo anterior, es preciso concluir que aunque la JUNJI debe financiar la totalidad de las remuneraciones de los funcionarios de la especie mientras hacen uso de licencia médica, solo puede exigir a las municipalidades los montos que estas recuperen por concepto del subsidio por incapacidad laboral de los referidos servidores. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República